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Declaração de voto — Pedro Machete

Não concordo com a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 368.º, n.º 2, do Código do Trabalho constante da alínea f) da decisão.

Em meu entender, existe um alinhamento do despedimento por extinção do posto de trabalho com o despedimento coletivo no tocante à objetividade dos respetivos fundamentos. Nessa mesma medida pode justificar-se um tratamento paralelo ao previsto no artigo 360.º, n.º 2, alínea c), do Código do trabalho quanto à definição dos critérios para seleção dos trabalhadores a despedir. E, de todo o modo, parece-me que a opção por uma enunciação mais ou menos densificada de tais critérios integra a liberdade de conformação do legislador.

Na verdade, não se compreende por que é que a antiguidade – prevista na redação do preceito em análise anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho – há de ser o critério mais importante ou mais objetivo. Porque não considerar isolada ou conjuntamente, por exemplo, as habilitações, o custo do trabalhador para a empresa, a sua produtividade, os resultados da avaliação de desempenho ou a situação pessoal e familiar dos trabalhadores elegíveis? Estes critérios – e muitos outros poderá haver – são, ou podem ser no caso concreto, tão relevantes, tão determinados e não discriminatórios como o da antiguidade.

Por outro lado, diferentemente do que se sustenta no presente Acórdão, não se afigura exato que “só a indicação legal rigorosa de parâmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivação da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento”. O controlo judicial da objetividade, relevância e do caráter não discriminatório dos critérios eventualmente definidos pelo empregador na sequência da norma agora declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, estaria suficientemente acautelado pela exigência legal de fundamentação resultante da conjugação dos artigos 369.º, n.º 1, alínea c), e 371.º, n.º 2, alínea c), ambos do Código do trabalho. Com efeito, resulta destes preceitos a necessidade de o empregador definir, num primeiro momento, os critérios de seleção do ou dos postos de trabalho a extinguir e, num segundo momento, de fazer a prova da sua aplicação. O resultado final – a extinção do dado posto de trabalho de um dado trabalhador – é, assim, plenamente sindicável pelo tribunal, mormente quanto à questão de saber se os critérios de determinação do posto de trabalho em causa foram, por referência ao respetivo titular, “critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”. — Pedro Machete.

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