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II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

13.

A Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, – para além de alterar a epígrafe do artigo 208.º e a respetiva alínea a) do n.º 4 (aditando a modalidade de compensação consistente no aumento do período de férias) – veio adicionar duas novas formas de constituição do banco de horas: o banco de horas individual (208.º-A) e o banco de horas grupal (208.º-B). Assim, passou a prever-se um regime de constituição do banco de horas semelhante ao que já se previa para o regime da adaptabilidade: o banco de horas fixado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (208.º); o banco de horas individual, mediante acordo ad hoc (ou estabelecido no próprio contrato de trabalho) entre empregador e trabalhador (208.º-A); e o banco de horas grupal, que é uma extensão de um daqueles dois regimes a aplicar a um grupo de trabalhadores da empresa (208.º-B).

Recorde-se que o Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, no seu ponto 4.6. (Regimes dos Tempos de trabalho) já previa reformas nos regimes dos tempos de trabalho, tendo em vista conter as flutuações do emprego ao longo do ciclo económico, incorporar melhor as diferenças nos padrões de trabalho nos vários setores e empresas e aumentar a competitividade das empresas. Embora sem prefigurar um qualquer regime concreto, previa-se que o Governo procedesse a uma avaliação relativa à utilização dada ao aumento dos elementos de flexibilidade pelos parceiros sociais, associados à versão do Código do Trabalho de 2009 e preparasse “um plano de ação para promover a flexibilidade dos tempos de trabalho, incluindo as modalidades que permitam a adoção do regime laboral do «banco de horas», por acordo mútuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nível da empresa”.

O Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi neste particular mais detalhado:

«O atual contexto do mercado de trabalho exige às empresas uma capacidade cada vez mais elevada de adaptação às necessidades de uma economia globalizada. Neste âmbito, mostra-se necessário moldar o regime do tempo de trabalho a estas necessidades, possibilitando uma melhor utilização dos recursos. Contudo, a adaptabilidade do tempo de trabalho deve igualmente salvaguardar a existência de períodos de repouso e conciliar-se com o desenvolvimento e a proteção do trabalhador, valorizando para esse efeito o papel da negociação coletiva. Deve assim estabelecer-se uma organização do trabalho que atenda ao princípio geral da adaptação do trabalho ao homem.

Sublinha-se que a adaptação do tempo de trabalho às exigências do mercado pressupõe a integral preservação dos limites à duração do trabalho, nomeadamente no que se refere ao descanso diário e semanal obrigatório, bem como ao período anual de férias remuneradas.

Neste sentido, as Partes Subscritoras acordam em adotar as seguintes medidas:

- Estabelecer a possibilidade de o regime de banco de horas ser implementado mediante acordo entre o empregador e o trabalhador, admitindo o aumento de até duas horas diárias ao período normal de trabalho, com o limite de cinquenta horas semanais e de cento e cinquenta horas anuais;

- Estabelecer o banco de horas grupal, em termos similares ao regime estabelecido para a adaptabilidade grupal, caso uma maioria de 60% ou de 75% dos trabalhadores esteja abrangida por regime de banco de horas estabelecido por instrumento de regulamentação coletiva ou por acordo das partes, respetivamente.»


II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

14.

No presente pedido de fiscalização abstrata da constitucionalidade são questionados, na sua globali dade, os artigos 208.º-A e 208.º-B do Código do trabalho, que consagram, respetivamente, o banco de horas individual e o banco de horas grupal. É o seguinte o seu teor:

«Artigo 208.º -A Banco de horas individual

1 — O regime de banco de horas pode ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, podendo, neste caso, o período normal de trabalho ser aumentado até duas horas diárias e atingir 50 horas semanais, tendo o acréscimo por limite 150 horas por ano, e devendo o mesmo acordo regular os aspetos referidos no n.º 4 do artigo anterior.

2 — O acordo que institua o regime de banco de horas pode ser celebrado mediante proposta, por escrito, do empregador, presumindo-se a aceitação por parte de trabalhador nos termos previstos no n.º 4 do artigo 205.º

3 — Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.

«Artigo 208.º -B Banco de horas grupal

1 — O instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que institua o regime de banco de horas previsto no artigo 208.º pode prever que o empregador o possa aplicar ao conjunto dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica quando se verifiquem as condições referidas no n.º 1 do artigo 206.º

2 — Caso a proposta a que se refere o n.º 2 do artigo anterior seja aceite por, pelo menos, 75 % dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica a quem for dirigida, o empregador pode aplicar o mesmo regime de banco de horas ao conjunto dos trabalhadores dessa estrutura, sendo aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 206.º

3 — O regime de banco de horas instituído nos termos dos números anteriores não se aplica a trabalhador abrangido por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente ao regime referido no n.º 1, a trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa.

4 — Constitui contraordenação grave a prática de horário de trabalho em violação do disposto neste artigo.»

Apesar de os requerentes tecerem algumas considerações de ordem geral a respeito do instituto do banco de horas, a verdade é que circunscreveram o pedido àqueles dois preceitos, não incluindo outros que contêm aspetos gerais deste regime, nomeadamente, a compensação que é devida pelo trabalho prestado em acréscimo, as condições e limites a que está sujeita a instituição do banco de horas, assim como não questionaram a admissibilidade da cumulação desta figura com outros regimes de flexibilização do tempo de trabalho.

Os preceitos em causa regulam, no essencial, a forma de instituição do banco de horas individual e do banco de horas grupal e é também fundamentalmente contra esse aspeto do regime que a argumentação dos requerentes se dirige.

Quanto ao banco de horas individual, está em causa, em primeira linha, a possibilidade de o banco de horas ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitação por parte do trabalhador que não se oponha, por escrito, à proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma. Este regime reporta-se, em rigor, ao disposto nos n.ºs 1, 1.ª parte, e 2 do artigo 208.º-A. Para além disso, pode entender-se que os termos da expressa invocação do parâmetro constitucional impositivo de uma organização do trabalho que permita a conciliação da atividade profissional com a vida familiar obrigam à apreciação do regime do banco de horas individual, para além da parte atinente à forma de instituição. Em particular, os limites temporais expressos na 2.ª parte do n.º 1 do citado artigo 208.º-A devem ser tidos em conta, para esse efeito.

Quanto ao banco de horas grupal, a questão colocada pode definir-se como a da inconstitucionalidade do regime constante do artigo 208.º-B, na medida em que permite que o banco de horas possa ser imposto, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em IRCT abrangendo 60% dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, mesmo quando o trabalhador não seja sindicalizado, ou, sendo sindicalizado, quando o respetivo sindicato não subscreveu aquele IRCT (n.º 1); ou por via da extensão dos acordos individuais celebrados com 75% dos outros trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica, ainda que o trabalhador em causa o tenha expressamente recusado.

É no confronto com estas normas que, devem ser analisados os parâmetros constitucionais invocados pelos requerentes, nomeadamente, a necessidade de conciliação da atividade profissional com a vida familiar, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e a liberdade sindical.

Em síntese, os requerentes invocam o seguinte:

− Quanto ao banco individual de horas, que a equiparação do silêncio do trabalhador ao seu acordo para a instituição do banco de horas (n.º 2 do artigo 208.º-A) o coloca numa posição de fragilidade perante o empregador e de constrangimento na recusa de tal proposta, não podendo, atenta a feição protecionista da legislação laboral, o silêncio valer como declaração negocial;

− No tocante ao banco de horas grupal, este é um banco “forçado” (baseado numa decisão apenas maioritária), que não resulta de acordo, coletivo ou individual, e pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que não o aceitaram, sendo inadmissível que em matéria de flexibilidade do tempo de trabalho e alteração de horas de trabalho não seja mantido o princípio da aceitação individual; e que a extensão do banco de horas, previsto em convenção coletiva de trabalho, por decisão unilateral da entidade patronal, a trabalhadores não sindicalizados ou filiados em sindicato que não tenha outorgado a convenção, configura uma violação do princípio da liberdade sindical [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), da Constituição];

− Relativamente aos dois tipos de bancos de horas considerados, que as normas pertinentes são incompatíveis com a garantia constitucional de que o trabalho deve ser organizado de forma a “permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar” [artigo 59.º, n.º 1, alínea b) in fine, da Constituição]; que constituem uma restrição ilegítima do direito ao repouso [artigo 59.º, n.º 1, alínea d)]; e que contendem com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade (26.º, n.º 1), à proteção da família (67.º) e à proteção da saúde (64.º).


II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

O banco de horas individual

15.

O banco de horas individual pode ser instituído por acordo entre o empregador e o trabalhador, presumindo-se a aceitação por parte do trabalhador que não se oponha, por escrito, à proposta do empregador, nos 14 dias seguintes ao conhecimento da mesma (cfr. os n.os 1, primeira parte, e 2, do artigo 208.º-A do Código do trabalho). Tal banco não pode, assim, ser imposto individualmente, embora a lei, nos termos referidos, atribua ao trabalhador o ónus de manifestar a sua discordância à proposta apresentada pelo empregador, se não quiser ficar vinculado ao regime de banco de horas dela constante. Esta presunção legal do acordo do trabalhador é feita através da valoração do silêncio (ou inércia) do trabalhador como declaração de aceitação; enquanto a manifestação do desacordo (ou declaração de discordância), para ser válida, tem de ser expressamente prestada por escrito num determinado prazo.

Como referido, é esta a dimensão normativa questionada, em primeira linha, pelos requerentes. E, para apreciar esta questão de constitucionalidade, entre os parâmetros convocados pelos requerentes, é o direito ao livre desenvolvimento da personalidade que assume relevo determinante (cfr. o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

Na verdade, estando em causa a superação, no interesse do empregador, da rigidez do horário de trabalho – aspeto da disciplina laborista centralmente garantístico da liberdade de ação do trabalhador (na vertente da “liberdade de organização do tempo”, na terminologia de António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, 14.ª ed., Coimbra, Almedina, 2009, p. 188) −, poderia entender-se que a solução não assegura, nos termos devidos, que a autolimitação dessa liberdade promane de uma decisão consciente e livre do trabalhador. Contudo, não resulta de primeira evidência que ela encontre, na Constituição, um obstáculo inultrapassável.

O Acórdão n.º 338/2010 debruçou-se sobre a regra paralela respeitante ao regime da adaptabilidade individual contida no artigo 205.º, n.º 4, do Código do trabalho (e para o qual o n.º 2 do artigo 208.º-A remete). Nesse aresto, decidiu-se não declarar a inconstitucionalidade do mencionado artigo 205.º, por se entender, na parte que aqui mais releva, o seguinte (cfr. o n.º 8 da respetiva fundamentação):

― Que o facto de o silêncio não ter em geral valor declarativo (artigo 218.º do Código Civil), não significa que a lei não lhe possa conferir esse valor, quando se entenda que é razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta;

― Que a lei prevê a possibilidade de o trabalhador se opor ao regime da adaptabilidade e que esta não é uma possibilidade meramente “teórica”, pois quando o trabalhador se opuser por escrito, o empregador não lhe pode impor a adaptabilidade do período de trabalho.

Estas razões são inteiramente transponíveis para o caso em apreço e, tal como se concluiu no Acórdão n.º 338/2010, também agora se impõe um juízo negativo de inconstitucionalidade relativamente à norma do artigo 208.º-A, n.º 2, do Código do trabalho. Com efeito, também esta não prevê uma pura imposição unilateral do banco de horas individual, antes permite a oposição do trabalhador, manifestada por escrito em determinado prazo.

É certo que a norma onera a posição do trabalhador e, ao mesmo tempo, facilita a realização do interesse do empregador em instituir o banco de horas, sendo precisamente o segundo que no quadro da relação jurídica considerada detém uma posição de poder sobre o primeiro, porque este lhe está subordinado juridicamente. Note-se, contudo, que a valoração do silêncio como declaração negocial de aceitação não é, em si mesma, inconstitucional. Embora a regra infraconstitucional seja a de que o silêncio não vale como declaração negocial (artigo 218.º do Código Civil), não há, em abstrato, obstáculo constitucional a que uma lei laboral lhe atribua esse valor. A tal não obsta, designadamente, a «feição protecionista» da lei laboral, nomeadamente, quando seja “razoável supor a diligência correspondente a um dever de resposta” (na expressão do Acórdão n.º 338/2010), como acontece no caso em apreço.

O esquema de consentimento tácito previsto no artigo 208.º-A (idêntico ao previsto para a adaptabilidade individual, no artigo 205.º, n.º 4) é semelhante ao consagrado para a adesão, pelo trabalhador, à parte contratual dos regulamentos de empresa (artigo 104.º do CT). O regime dos regulamentos de empresa não seria, à partida, a fonte normal de inspiração para uma regra relativa à formação de um acordo individual, como o que aqui está em causa. Contudo, a aproximação àquele regime pode encontrar explicação no caráter tendencialmente supra-individual que os esquemas de modulação temporal da prestação laboral assumem, destinados a programarem o conjunto das prestações dos diferentes «grupos de trabalhadores» no quadro da organização produtiva, cuja gestão transcende as relações de trabalho individualmente consideradas [neste sentido, embora sobre o esquema de adesão tácita previsto para a adaptabilidade individual, v. António Nunes de Carvalho, “Notas sobre o artigo 206.º do Código do trabalho (adaptabilidade grupal)” in Catarina de Oliveira Carvalho e Júlio Vieira Gomes (coord.), Direito do trabalho + Crise = Crise do Direito do trabalho? (Atas do Congresso de Direito do trabalho, p. 215 e ss., p. 217, n. 5)].

A exigência de um acordo para a instituição do banco de horas individual, ainda que tácito, não deixa na inteira disponibilidade do empregador a utilização individualizada deste mecanismo de flexibilização do tempo de trabalho. É dada oportunidade a que o trabalhador exprima a sua vontade em contrário, inviabilizando, desse modo, a instauração de um banco de horas que lese interesses pessoais e familiares determinantes. Desse modo, é preservada, no essencial, a garantia de conciliação da vida profissional com esses interesses. E se são reais os obstáculos a que, numa relação de trabalho, o trabalhador exercite uma efetiva liberdade de decisão, não se vê que a exigência de um consentimento expresso tivesse o condão de eliminar ou, sequer, de atenuar significativamente, os constrangimentos fácticos que podem motivar uma atitude condescendente do trabalhador face à proposta de banco de horas.

Não parece, assim, haver obstáculo constitucional a um regime que salvaguarda a necessidade do acordo do trabalhador a uma alteração individualizada da organização do seu tempo de trabalho.

Deste modo, não cabendo a este Tribunal pronunciar-se quanto à bondade de uma solução legislativa que «facilita» o acordo à proposta de banco individual de horas, conclui se que esta opção legislativa – que, no limite, não permite uma alteração individual do tempo de trabalho imposta unilateralmente pelo empregador – se situa na margem de liberdade conformativa do legislador.


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O banco de horas individual

16.

Por outro lado, a organização flexível do tempo de trabalho em si mesma considerada e que o instituto do banco de horas em geral, e ao lado de outros institutos como a adaptabilidade e o horário concentrado, propicia – dimensão que pode contender com os direitos dos trabalhadores à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e ao repouso e aos lazeres [cfr. as alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição] - não está ausente das preocupações dos requerentes. Com efeito, se avulta na argumentação dos requerentes a impugnação do regime procedimental de instauração do banco de horas individual, a verdade é que, como referido, estes não deixam de questionar também os efeitos substantivos desta forma de organização do tempo de trabalho, nomeadamente a ofensa que dela pode resultar para direitos fundamentais que tutelam a vida pessoal e familiar dos trabalhadores. Nesse sentido, os requerentes afirmam expressamente: “por outro lado, independentemente das considerações acerca do consentimento do trabalhador, para os aqui subscritores a criação de um banco de horas individual viola o artigo 59.º da Constituição uma vez que impede a «conciliação da atividade profissional com a vida familiar»”.

Em contrário a este juízo, pode, todavia, salientar-se que é a própria natureza individual do banco de horas em análise, quer no processo da sua criação, quer, eventualmente, na modulação temporal dos períodos de trabalho, que pode assegurar uma disponibilidade de tempos livres consentânea, no essencial, com os interesses pessoais de cada trabalhador. Não vigorando o banco de horas contra a vontade do trabalhador (por condicionada que esta esteja numa relação de emprego), este tem, como já foi dito, oportunidade de ponderar se os tempos de trabalho propostos preservam suficientemente os interesses atinentes aos seus particulares modo e condições de vida pessoal e familiar, decidindo em conformidade.

Em conclusão: a consagração legislativa do banco de horas individual não padece de qualquer inconstitucionalidade.


II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

O banco de horas grupal

17.

No que respeita ao banco de horas grupal, vem questionada a constitucionalidade do artigo 208.º-B do Código do trabalho em virtude de o mesmo permitir o estabelecimento por decisão unilateral do empregador de um banco de horas forçado. Com efeito, os requerentes sustentam que o banco de horas em apreço pode ser imposto contra a vontade manifestada pelos trabalhadores que não o aceitaram; e que a extensão do banco de horas, previsto em convenção coletiva de trabalho, por decisão unilateral da entidade patronal, a trabalhadores não sindicalizados ou filiados em sindicato que não tenha outorgado a convenção, configura uma violação do princípio da liberdade sindical [artigo 55.º, n.º 2, alínea b), da Constituição]. Está, por conseguinte, em causa a constitucionalidade do citado artigo 208.º-B na medida em que o mesmo permite:

− A imposição do banco de horas, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que nele não consentiram, por via da extensão do banco de horas previsto em IRCT que abranja, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura, mesmo quando se trate de trabalhadores não sindicalizados ou, sendo-o, quando o respetivo sindicato não tenha subscrito aquele IRCT (n.º 1);

− A imposição do banco de horas, por decisão unilateral do empregador, a trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica que nele não tenham consentido, por via da extensão dos acordos individuais celebrados com, pelo menos, 75% dos outros trabalhadores dessa estrutura (n.º 2).

À semelhança do que ocorre com a adaptabilidade grupal prevista no artigo 206.º do Código do trabalho, o regime de banco de horas em análise visa permitir a aplicação deste modo de organização do tempo de trabalho para além do universo limitado das relações de trabalho abrangidas pelo IRCT que o preveja, procurando ultrapassar os obstáculos decorrentes da eventual ausência de filiação sindical, ainda que diminuta, ou da recusa, ainda que residual, de proposta de banco de horas individual, permitindo, assim, que este modo de organização do tempo de trabalho se aplique à generalidade dos trabalhadores, designadamente, em situações, não difíceis de antever, em que um tal regime apenas faça sentido quando abranja a totalidade dos trabalhadores da equipa, secção ou estabelecimento. Este mecanismo permite, verificados determinados pressupostos, a instituição do regime do banco de horas a um grupo de trabalhadores (“equipa, secção ou unidade económica”), dentro de determinada empresa ou estabelecimento, sem necessidade de obter o acordo individual de todos e de cada um deles. Com efeito, o banco de horas grupal pode ser aplicado a todo o grupo, desde que verificada uma das seguintes alternativas:

i) Existência de IRCT que institua o regime de banco de horas e preveja: (a) a possibilidade de o empregador o aplicar ao conjunto dos trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica, caso, pelo menos, 60% dos trabalhadores dessa estrutura estejam abrangidos pelo mencionado IRCT, por serem filiados em associação sindical celebrante da convenção ou por terem aderido individualmente à convenção, nos termos do artigo 497.º do Código do trabalho [cfr. o artigo 206.º, n.º 1, alínea a), do mesmo Código, por remissão do artigo 208.º-B, n.º 1]; (b) a possibilidade de o banco de horas nele instituído se continuar a aplicar enquanto os trabalhadores em causa forem em número igual ou superior àquela percentagem [cfr. o artigo 206.º, n.º 1, alínea b), por remissão do artigo 208.º-B, n.º 1];

ii) Existência de acordo quanto à instituição do regime de banco de horas por parte de, pelo menos, 75% dos trabalhadores da mesma equipa, secção ou unidade económica (cfr. o artigo 208.º-B, n.º 2).

O n.º 3 do artigo 208.º-B determina ainda – e também em paralelo com o que se prevê no n.º 4 do artigo 206.º - a não aplicação do banco de horas grupal aos trabalhadores que se encontrem abrangidos por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente à extensão do banco de horas admitida por IRCT – e apenas essa -, aos trabalhadores representados por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa.

O banco de horas grupal constitui, pelo exposto, uma forma de extensão do âmbito pessoal do banco de horas por regulamentação coletiva previsto no artigo 208.º do Código do trabalho ou do banco de horas individual do artigo 208.º-A, com vista a fazê-los aplicar a trabalha6256 dores da mesma equipa, secção ou unidade económica que não estavam abrangidos por aquelas outras formas de instituição do banco de horas. Neste sentido, António Nunes de Carvalho, referindo-se ao regime idêntico da adaptabilidade grupal, salienta que o que este regime consagra não é um novo mecanismo de definição de esquemas de modulação do tempo de trabalho, mas sim um “alargamento do regime de adaptabilidade por ato do empregador” [v. Autor cit., “Notas sobre o artigo 206.º do Código do trabalho (adaptabilidade grupal)” cit., p. 218]. Especificamente no que se refere ao banco de horas grupal, o mesmo Autor considera que “o art. 208.º-B decalca o regime da adaptabilidade grupal” (v. Autor cit., “Tempo de trabalho” cit., p. 32).


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O banco de horas grupal

18.

No seu Acórdão n.º 338/2010 o Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido da admissibilidade constitucional do regime da adaptabilidade grupal com fundamentos que, no essencial, também se mostram aptos a justificar a legitimidade constitucional do banco de horas grupal. À semelhança do que sucede com a adaptabilidade grupal, o banco de horas homónimo impõe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de flexibilização do tempo de trabalho se sobreponha às situações específicas de cada trabalhador individualmente considerado. Subjaz aos dois institutos uma ideia de solidariedade que justifica a subordinação de interesses individuais ao interesse coletivo em articulação com o interesse da boa gestão empresarial.

Na verdade, como alguma doutrina sublinha, a habilitação legal do empregador de proceder à instituição concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou do banco de horas grupal, desde que verificados determinados pressupostos e com observância de limites estritos, configura uma concordância prática entre princípios conflituantes cujo resultado pode ser considerado “razoável e axiologicamente justificado em dois princípios laborais fundamentais: o princípio do coletivo, neste caso projetado na unidade da equipa ou secção sujeita a este regime de tempo de trabalho, que prevalece sobre os interesses individuais dos membros dessa mesma equipa; e o princípio da prevalência dos interesses de gestão, traduzido, no caso vertente, numa das orientações axiológicas em matéria de tempo de trabalho já expostas – a maleabilização do tempo de trabalho como instrumento de flexibilização do Direito do trabalho, em consonância com as necessidades de gestão” (nestes termos, e com referência ao regime da adaptabilidade grupal, v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do trabalho. Parte II…, cit., p. 473; itálicos aditados). O primeiro daqueles princípios, ao evidenciar a “faceta organizacional do contrato de trabalho” e a “influência dos fenómenos coletivos na situação juslaboral do trabalhador”, “permite ultrapassar as deficiências explicativas da dogmática civil em relação aos fenómenos laborais coletivos e à própria dimensão coletiva do vínculo laboral” (assim, v. a mesma Autora, Tratado de Direito do trabalho. Parte I – Dogmática Geral, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, pp. 531 e 532). O segundo (também referido como “princípio da salvaguarda dos interesses de gestão”) – enquanto vertente do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no contrato de trabalho – é o fundamento de diversas regras que, visando a subsistência do próprio vínculo laboral garantem, dentro de certos limites, a prevalência da posição da empresa sobre o acordo negocial e tem como base constitucional a liberdade de iniciativa privada e a liberdade de gestão das empresas privadas [cfr. os artigos 61.º, n.º 1, 80.º, alínea c), e 86.º, n.º 2, da Constituição; v. idem, ibidem, pp. 520, 521 e 528].

Por outro lado, para compreender as razões objetivas de natureza organizatória que explicam o caráter «grupal» dos mecanismos em análise e a inerente necessidade de uma subordinação de interesses individuais aos interesses de gestão e da maioria dos trabalhadores, importa atender ao âmbito funcional com referência ao qual a lei permite o alargamento da modulação de tempos de trabalho instituída por regulamentação coletiva ou por acordos individuais. Trata-se de estruturas caracterizadas na lei como «equipa», «secção» ou «unidade económica». E é em função do universo dos trabalhadores que integram tais estruturas que são definidos os limiares que permitem a aplicação dos mecanismos de natureza grupal (adaptabilidade ou banco de horas).

Sem prejuízo de todas as incertezas quanto à respetiva delimitação concreta dentro de cada empresa, a unificação de tais universos – de resto inculcada pelas referências legais aos “trabalhadores dessa estrutura” contida nos artigos 206.º, n.os 1, alínea a), e 2, e 208.º-B, n.º 2, do Código do trabalho – e a consequente identificação das estruturas correspondentes, justificam-se “em função da razão de ser do próprio mecanismo: permitir a aplicação de um esquema de modulação de tempo de trabalho a um conjunto de prestações com especial ligação entre si, ligação essa cuja intensidade seria incompatível, na prática, com a aplicação do esquema a uma parte, apenas, dos trabalhadores em causa. O mesmo é dizer, portanto, que a definição do universo a considerar implica um juízo de adequação funcional, que não se esgota na mera apreciação de dados de facto, mas convoca também critérios de gestão (não apenas no que concerne à escolha do nível a considerar – equipa, secção ou unidade económica -, como também no que concerne à própria congruência com a razão de ser do mecanismo). Dizendo-o de outro modo, a intenção patronal de extensão do regime de adaptabilidade [- e o mesmo vale, por identidade de razão, para o regime de banco de horas -] deve reportar-se a uma unidade na qual possa ser apreciada a fenomenologia em que assenta a razão de ser da adaptabilidade grupal: necessidade funcional de uma homogeneização dos esquemas temporais da prestação de trabalho” (cfr. António Nunes de Carvalho, “Notas sobre o artigo 206.º…” cit., p. 230).

A adaptabilidade grupal e o banco de horas grupal mostram- se, assim, enformados por uma racionalidade própria que justifica um enquadramento normativo das figuras que parta da respetiva unidade funcional, compreendendo-se a faculdade conferida por lei, ao empregador, para impor unilateralmente a determinados trabalhadores a prestação da atividade no quadro de um esquema de modulação de tempos de trabalho em cuja definição tais trabalhadores não tenham intervindo ou, porventura, ao qual se tenham oposto expressamente, à luz dessa mesma unidade, independentemente de a base de tal modulação assentar na extensão de uma prévia regulamentação coletiva ou na aplicação dos termos de uma proposta de acordo individual aceite por uma grande maioria dos respetivos destinatários.

Nesta perspetiva, com efeito, não é a convenção coletiva que admite a extensão do regime nela previsto, nos termos dos artigos 206.º, n.º 1, alínea a), e 208.º-B, n.º 1, do Código do trabalho, que constitui, por si mesma, o título de atribuição ao empregador do direito à aplicação do regime de modulação, já que a mesma convenção opera antes - e em paralelo com a aceitação por parte de 75% dos trabalhadores da proposta de modulação do tempo de trabalho formulada pelo empregador - como pressuposto do exercício de um poder que assenta, afinal, na própria lei (e não na autonomia coletiva ou na autonomia individual; cfr. António Nunes de Carvalho, “Notas sobre o artigo 206.º…” cit., pp. 228 e 244). Ainda segundo este ponto de vista, as figuras da adaptabilidade grupal e do banco de horas grupal expõem o vínculo contratual de certos trabalhadores “à possibilidade de imposição, por ato unilateral do empregador, de uma distribuição diferenciada das jornadas de trabalho diária e semanal”, em termos próximos de outras vicissitudes do contrato de trabalho objeto de previsão legal, como a mobilidade funcional, a transferência unilateral e o trabalho suplementar, onde assoma o caráter “incompleto” e “aberto ao futuro” e, por isso, “intrinsecamente adaptável” do contrato de trabalho (cfr. idem, ibidem).

A importância dos pressupostos do exercício da citada faculdade do empregador prende-se com uma dimensão de representatividade dos interesses dos trabalhadores indiciária de que o regime de modulação do tempo de trabalho a aplicar não seja globalmente desfavorável ao conjunto dos trabalhadores abrangidos – o legislador parte de uma presunção de favorabilidade da instituição dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal. Como se referiu no Acórdão n.º 338/2010, deve considerar-se que, se uma convenção coletiva, abrangendo 60% dos trabalhadores visados, opta por admitir uma solução desse tipo, é certamente por razões que reconhece como sendo do interesse global dos trabalhadores. Do mesmo modo, o legislador considerou que, na ausência de uma tal convenção coletiva aplicável a 60% dos trabalhadores de uma equipa, secção ou unidade económica, se 75% dos trabalhadores dessa estrutura aceitarem a proposta de banco de horas formulada pelo empregador, isso constitui indício suficiente de que o acordo proposto não é globalmente desfavorável ao interesse dos trabalhadores. Ou seja, em ambos os casos a faculdade legal do empregador é condicionada por um apoio muito significativo ou dos próprios trabalhadores a abranger ou dos representantes qualificados de um número não menos significativo do mesmo universo de trabalhadores, sendo esse apoio indiciador do caráter vantajoso da instituição do regime de modulação do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica.

Pelo exposto, o artigo 208.º-B do Código do trabalho não chega sequer a interferir com a liberdade sindical na sua dimensão negativa: por via do regime de banco de horas grupal, os trabalhadores não são diretamente abrangidos pela eficácia de convenções coletivas do trabalho celebradas por associações sindicais em que não estão inscritos ou relativamente às quais não tenham exercido o seu direito de escolha. A aplicação concreta de tal regime funda-se no poder de direção do empregador com observância de determinados pressupostos legalmente estabelecidos. A mesma não implica uma subordinação da autonomia individual à autonomia coletiva não fundada na representação sindical, pelo que inexiste qualquer problema de compatibilidade da norma do n.º 1 do citado artigo com a liberdade sindical tutelada no artigo 55.º da Constituição.


II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

O banco de horas grupal

19.

De qualquer modo, e ainda que se entendesse que a aplicação dos regimes de adaptabilidade ou de banco de horas a trabalhadores sindicalmente não filiados, nos termos previstos nos artigos 206.º, n.º 1, alínea a), e 208.-B, n.º 1, do Código do trabalho, implicasse diretamente a eficácia erga omnes de convenções coletivas – o que, como referido, não é o caso -, a verdade é que a Constituição admite que a lei possa permitir, com base em razões materialmente fundadas, o alargamento do âmbito de aplicação pessoal de convenções coletivas a trabalhadores não filiados em associações sindicais que tenham assinado as convenções em causa. Como se afirmou no Acórdão n.º 338/2010, essa possibilidade pode fundar-se, por exemplo, no princípio da igualdade:

«A possibilidade de extensão do regime das CCT’s em vigor a trabalhadores sindicalmente não filiados, por sua vez, funda-se no princípio da igualdade. Os trabalhadores que operam no quadro de uma mesma empresa ou de um mesmo setor devem estar sujeitos a um mesmo conjunto de condições de trabalho, a menos que haja uma razão válida para assim não suceder.

É constitucionalmente indiscutível que um trabalhador individual pode ficar vinculado por um instrumento coletivo de trabalho, fundado numa autonomia coletiva (artigo 56.º, n.º 3, da Constituição), sem necessidade da sua aceitação específica de tal instrumento.»

E o interesse de gestão e de um número muito significativo de trabalhadores na modulação dos tempos de trabalho no âmbito de uma mesma equipa, secção ou unidade económica sempre seria também, para tal efeito, uma razão objetiva e materialmente fundada para justificar a habilitação legal do empregador de tornar extensivo a trabalhadores não diretamente abrangidos o regime constante de uma convenção coletiva de trabalho. Ou seja, mesmo que estivesse em causa a extensão de tal instrumento de regulamentação por decisão do empregador, a habilitação legal para o efeito não seria incompatível com a Constituição.

Relativamente à extensão do regime de banco de horas individual – e o mesmo aplica-se de igual modo à extensão do regime de adaptabilidade individual -, porque falta a mediação das associações sindicais, a lei, para criar a mesma presunção de favorabilidade relativamente ao universo dos trabalhadores abrangidos, exige um apoio reforçado que se traduz numa mais expressiva adesão – 75% - à proposta do empregador formulada nos termos do n.º 2 do artigo 208.º-A. E, como referido, também neste caso se ressalva, em atenção ao direito de contratação coletiva, a situação dos trabalhadores abrangidos por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime.

Por outro lado, a presunção de favorabilidade da instituição do regime de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal decorrente da verificação dos pressupostos legais – o aludido apoio de uma maioria de trabalhadores – não é absoluta, já que a lei impõe limites fundados justamente no direito de contratação coletiva dos trabalhadores. Com efeito, os artigos 206.º, n.º 4, e 208.º-B, n.º 3, do Código do trabalho excecionam da aplicabilidade daquele regime o “trabalhador abrangido por convenção coletiva que disponha de modo contrário a esse regime ou, relativamente ao regime [definido com base na regulamentação coletiva, o] trabalhador representado por associação sindical que tenha deduzido oposição a portaria de extensão da convenção coletiva em causa”. No caso destes trabalhadores a aludida presunção não opera ou tem-se como elidida.


II - Fundamentação

C.1) As questões de constitucionalidade referentes aos bancos de horas individual e grupal

O banco de horas grupal

20.

O banco de horas grupal, diferentemente do que sucede com o banco de horas individual, não tem de ser aceite pelo trabalhador, podendo ser-lhe imposto desde que se verifiquem certos pressupostos. E, tal como sucede no regime de adaptabilidade grupal, o banco de horas homónimo impõe que a disponibilidade de uma maioria de trabalhadores para aceitar um regime de flexibilização do tempo de trabalho se sobreponha às situações específicas de cada trabalhador individualmente considerado. Consequentemente, os regimes em causa têm de ser confrontados com os direitos dos trabalhadores consagrados no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição.

Na verdade, e conforme se salientou no Acórdão n.º 338/2010, a forma variável de organização do tempo de trabalho diminui os períodos de descanso diários e semanais do trabalhador e, nessa medida, afeta o seu direito ao repouso [artigos 59.º, n.º 1, alínea d), e 17.º da Constituição]. Dado que existem ciclos biológicos no que respeita ao cansaço físico e intelectual, a concentração de trabalho num determinado período de tempo não é aritmeticamente compensada, em termos de repouso, através de uma correlativa redução de tempo num momento posterior mais ou menos distante. O direito ao repouso tem, portanto, de se relacionar com os ciclos naturais de resistência física e intelectual. E, nessa medida, todas as formas de flexibilização do período normal de trabalho representam uma restrição do direito ao repouso.

E é também certo que a flexibilidade do tempo de trabalho dificulta por regra “a conciliação da atividade profissional com a vida familiar” [artigo 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição]. Ora o cumprimento mínimo do direito à “organização do trabalho em condições socialmente dignificantes de modo a facultar a realização pessoal e a permitir a conciliação da atividade profissional com a vida familiar” pode considerar-se, ainda, uma exigência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º) e do direito à família (artigo 36.º) sendo, por isso, um direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias (artigo 17.º, todos da Constituição). O acréscimo dos tempos de trabalho em determinados períodos torna, porém, mais exíguo o encontro familiar (em especial no âmbito da chamada família nuclear) e essa perda não é geralmente compensada pela redução posterior de tempo de trabalho, uma vez que os outros elementos da família não terão certamente as mesmas variações (isto é, acréscimos e reduções) nos seus horários laborais e escolares.

Contudo, estas limitações aos direitos dos trabalhadores que não tenham aderido ou que estejam contra a instituição concreta dos regimes de adaptabilidade grupal ou de banco de horas grupal, são indispensáveis à operacionalização desses institutos de modulação do tempo de trabalho, já que os mesmos só são praticáveis no quadro da estrutura para que tenham sido instituídos – a equipa, secção ou unidade económica – e desde que a estrutura no seu todo seja por eles abrangida. Fora desse quadro de necessidade o empregador dispõe sempre dos meios menos intrusivos assentes exclusivamente na regulamentação coletiva (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas por regulamentação coletiva – artigos 204.º e 208.º do Código do trabalho) ou na adesão individual (regimes de adaptabilidade ou de banco de horas individual – artigos 205.º e 208.º-A do Código do trabalho). Deve considerar-se, por isso, que se uma convenção coletiva prevê a instituição de um regime de base grupal ou 75% dos trabalhadores de uma mesma estrutura aceitam tal solução é certamente por estar em causa a realização de interesses que, naquele momento, são considerados prevalecentes sobre o repouso e a vida familiar. E, como referido no Acórdão n.º 338/2010, “esses interesses poderão passar, nomeadamente, pela viabilidade económica da empresa e pela consequente manutenção dos postos e condições de trabalho dos trabalhadores”.

Acresce que, numa perspetiva de justa medida dos sacrifícios impostos aos aludidos trabalhadores, o próprio Código do trabalho prevê limites máximos diários, semanais e anuais ao aumento de trabalho consequente da instituição concreta dos citados regimes (cfr. os artigos 204.º e 205.º, relativamente ao regime de adaptabilidade, e os artigos 208.º e 208.º-A, quanto ao regime de banco de horas) e ainda um limite máximo da duração média do trabalho semanal (cfr. o artigo 211.º, n.º 1, do Código do trabalho). Além disso, e como atrás referido, a lei dispensa de prestar trabalho com sujeição aos regimes de adaptabilidade ou de banco de horas os trabalhadores em condições mais vulneráveis, como é o caso das trabalhadoras grávidas, puérperas e lactantes, os trabalhadores menores e, em certos casos, os trabalhadores portadores de deficiência ou doença crónica e os trabalhadores-estudantes (cfr., respetivamente, os artigos 58.º, 74.º, 87.º e 90.º, todos do Código do trabalho).

Finalmente, são ainda inteiramente aplicáveis ao banco de horas grupal as considerações de ordem geral feitas no Acórdão n.º 338/2010 com referência à adaptabilidade homónima baseada em IRCT, a propósito dos direitos de personalidade dos trabalhadores:

«Coloca-se, contudo, ainda o problema final que é o de poder haver trabalhadores que são mais afetados pelo regime instituído pelos IRCT’s, podendo estes pôr em risco os seus direitos de personalidade (em especial os direitos à integridade física e moral, à saúde, e os direitos à parentalidade).

O Código do trabalho prevê expressamente que a existência de filhos menores a cargo (parentalidade) implique a “dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade” [artigo 35.º, n.º 1, al. q), do Código do trabalho].

Ora parece evidente que, à luz dos direitos e valores constitucionais [artigos 36.º, 59.º, n.º 1, alínea b), 67.º e 68.º, todos da Constituição da República Portuguesa], o conceito de “adaptabilidade” tem aqui de valer em sentido amplo de modo a abranger outras formas de organização do tempo de trabalho impostas por regulamentação coletiva de trabalho, como sejam o “banco de horas” (artigo 208.º) ou o “horário concentrado” (artigo 209.º do Código do trabalho), estabelecidos por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Deste modo, a mesma dispensa de parentalidade, prevista no artigo 35.º, n.º 1, alínea q), do Código do trabalho, terá de valer para o “horário concentrado” e para o “banco de horas” (neste último caso até por maioria de razão dada a amplitude dos limites máximos de horas legalmente estabelecidos). Estamos certamente perante um exemplo inequívoco de um regime legal em conformidade com os direitos e princípios constitucionais.

Além disso, não se compreenderia que a mesma dispensa não valesse por razões de saúde (artigo 64.º da Constituição) ou de integridade física e psíquica (artigo 25.º da Constituição) do trabalhador, visto tratar-se de direitos fundamentais que vinculam, diretamente as entidades privadas (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) e não podem ser postos em causa por convenção coletiva de trabalho (veja-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., p. 749).

Note-se, ainda, que o artigo 35.º, n.º 1, al. q), do Código do trabalho, que prevê a “dispensa de prestação de trabalho em regime de adaptabilidade”, não pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho [artigo 3.º, n.º 3, alínea a)] do Código.»

Pode, assim, concluir-se que as limitações de direitos individuais dos trabalhadores que não tenham consentido direta ou indiretamente na instituição do regime de banco de horas grupal são apenas as necessárias a assegurar o exercício do poder de direção do empregador – que é também ele expressão de uma liberdade fundamental, a de iniciativa económica (cfr. o artigo 61.º, n.º 1, da Constituição) – em ordem a assegurar a viabilidade desse regime no interesse da gestão da empresa e, em última análise, também no interesse comum dos próprios trabalhadores abrangidos e que aquelas limitações, em si mesmas, e por não representarem um sacrifício mais oneroso do que aquele que poderia resultar da desconsideração dos interesses protegidos por via desse mesmo regime, não são excessivas; ao invés, as mesmas encontram-se numa justa medida com os fins constitucionalmente relevantes e que são visados pelo regime em apreço.


II - Fundamentação

C.2) As questões de constitucionalidade referentes ao descanso compensatório e à remuneração do trabalho suplementar

21.

Vem questionada a constitucionalidade do artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que procedeu à revogação do artigo 229.º n.os 1, 2 e 6 (eliminação do descanso compensatório), do Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro; e, outrossim, a constitucionalidade da nova redação dada por aquela Lei aos artigos 268.º, n. os 1 e 3 (redução para metade do pagamento do trabalho suplementar), e 269.º, n.º 2 (prestações relativas a dia feriado), do mesmo Código.

O artigo 229.º, revogado pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, tinha a seguinte redação (que lhe havia sido conferida pela Lei n.º 53/2011, 14 de outubro):

«Artigo 229.º Descanso compensatório de trabalho suplementar

1 - O trabalhador que presta trabalho suplementar em dia útil, em dia de descanso semanal complementar ou em feriado tem direito a descanso compensatório remunerado, correspondente a 25 % das horas de trabalho suplementar realizadas, sem prejuízo do disposto no n.º 3.

2 - O descanso compensatório a que se refere o número anterior vence-se quando perfaça um número de horas igual ao período normal de trabalho diário e deve ser gozado nos 90 dias seguintes.

3 - O trabalhador que presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário tem direito a descanso compensatório remunerado equivalente às horas de descanso em falta, a gozar num dos três dias úteis seguintes.

4 - O trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal obrigatório tem direito a um dia de descanso compensatório remunerado, a gozar num dos três dias úteis seguintes.

5 - O descanso compensatório é marcado por acordo entre trabalhador e empregador ou, na sua falta, pelo empregador.

6 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que estabeleça a compensação de trabalho suplementar mediante redução equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades.

7 - Constitui contraordenação muito grave a violação do disposto nos n.ºs 1, 3 ou 4.»

Os artigos 268.º, n.os 1 e 3, e 269.º, n.º 2, do Código do trabalho passaram a ter a seguinte redação, dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 268.º Pagamento de trabalho suplementar

1 — O trabalho suplementar é pago pelo valor da retribuição horária com os seguintes acréscimos:

a) 25 % pela primeira hora ou fração desta e 37,5 % por hora ou fração subsequente, em dia útil;

b) 50 % por cada hora ou fração, em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado.

2 — (…).

3 — O disposto nos números anteriores pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

4 — (…).»

«Artigo 269.º Prestações relativas a dia feriado

1 — (…).

2 — O trabalhador que presta trabalho normal em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia tem direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50 % da retribuição correspondente, cabendo a escolha ao empregador.»

Em síntese, os requerentes consideram que aquelas normas, no seu conjunto, reduzem significativamente o salário e o valor do trabalho. Segundo as contas que apresentam, através da redução do pagamento do trabalho suplementar (concretizada no artigo 268.º, n.os 1 e 3) os trabalhadores deixam de receber o equivalente, por ano, a 93,75 horas de trabalho (2 semanas, 1 dia, 5 horas e 45 minutos). Invocam, ainda, que tais preceitos procedem a uma reorganização do tempo de trabalho que atenta, de forma desproporcionada, contra os direitos dos trabalhadores, constitucionalmente garantidos, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º), ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1), à proteção da família (artigo 67.º) e à saúde (artigo 64.º). Tecem, também, considerações de ordem genérica, salientando o especial prejuízo que estas normas trazem para as mulheres trabalhadoras e sustentam, citando alguma doutrina, que o direito ao repouso, enquanto direito análogo a direito, liberdade e garantia, e uma vez obtido um determinado grau de concretização, não pode ser reduzido a não ser nas condições do artigo 18.º da Constituição. Sustentam também que as garantias dos direitos dos trabalhadores ao desenvolvimento da personalidade e à saúde (artigos 26.º, n.º 1, e 64.º) podem considerar-se irrenunciáveis quanto a um mínimo indispensável à proteção destes direitos. No tocante ao trabalho suplementar, salientam a eliminação da contraprestação em período de descanso e a redução injustificada do pagamento deste tipo de trabalho, cujo regime deve ser de aplicação excecional e que, por isso, lhe estavam associadas garantias especiais (uma vez que obriga a que o trabalhador preste trabalho, num dia, para além do limite legal, sendo o descanso compensatório a contrapartida pelo desgaste físico e psicológico causado). Concluem que as alterações operadas pela Lei n.º 23/2012, ao obrigar o trabalhador a trabalhar mais horas, perdendo no seu salário e no seu tempo de descanso, violam o direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, bem como o direito ao repouso e aos lazeres.


II - Fundamentação

C.2) As questões de constitucionalidade referentes ao descanso compensatório e à remuneração do trabalho suplementar

22.

Importa começar por determinar o alcance das alterações legislativas aqui questionadas, todas elas respeitantes aos modos de compensação e retribuição do trabalho suplementar.

O artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, revogou, entre outras, as normas dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do trabalho, suprimindo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil (exceto quando impeditivo do gozo do descanso diário – cfr. o n.º 3), em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado. Apenas se manteve o direito ao descanso compensatório remunerado relativamente ao trabalho realizado nos dias de descanso semanal obrigatório e no período de descanso diário e, ainda, relativamente à atividade normal prestada nos feriados nas empresas isentas de encerrar nestes dias (embora neste último caso o descanso compensatório surja em alternativa a um acréscimo salarial, cabendo a escolha ao empregador - cfr. os n.os 3 e 4 do artigo 229.º e o n.º 2 do artigo 269.º). Significa isto que o trabalho suplementar prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado dá direito, apenas, ao acréscimo retributivo previsto no artigo 268.º.

Quanto ao n.º 1 deste artigo 268.º, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 23/2012, verifica-se que reduziu para metade os acréscimos sobre o valor da retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar (pela primeira hora ou fração o acréscimo era de 50%, e agora é de 25%; por cada hora ou fração em dia útil acrescia 75%, e agora acresce 37,5%; e por cada hora ou fração em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar ou em feriado, era devido um acréscimo de 100%, que agora foi reduzido para 50%). Já o seu n.º 3 foi alterado no sentido de alargar a possibilidade de a majoração retributiva, prevista no n.º 1, poder ser afastada por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Na redação anterior à Lei n.º 23/2012, o n.º 3 do artigo 268.º limitava a autonomia coletiva nesta matéria aos “termos do n.º 6 do artigo 229.º” (preceito que, como referido, foi revogado), ou seja, o IRCT podia estabelecer a “compensação de trabalho suplementar mediante redução equivalente do tempo de trabalho, pagamento em dinheiro ou ambas as modalidades”.

Finalmente, o n.º 2 do artigo 269.º foi também alterado no sentido de reduzir para metade a duração do descanso compensatório e o acréscimo remuneratório devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia (na redação anterior previa-se o direito a descanso compensatório de igual duração ou a acréscimo de 100%; na atual estabelece-se o direito a descanso compensatório com duração de metade do número de horas prestadas ou a acréscimo de 50% da retribuição correspondente).

O conjunto destas medidas visou intensificar a diminuição do custo do trabalho suplementar, através da redução da respetiva compensação em tempos de descanso e/ou em acréscimos remuneratórios. Isso mesmo ressalta da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«A nível da retribuição de trabalho suplementar, salienta- se:

i) A eliminação do descanso compensatório em caso de prestação de trabalho suplementar, assegurando-se, em qualquer caso, o descanso diário e o descanso semanal obrigatório;

ii) A redução para metade dos valores pagos a título de acréscimo de retribuição;

iii) Em consonância com estas alterações, a redução para metade do acréscimo de retribuição devida por trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia.»

O legislador seguiu de perto o que a este respeito consta do ponto 4.6., alínea ii., do Memorando de Entendimento, de 17 de maio de 2011, onde se pugna pela redução para o máximo de 50% da retribuição especial pela prestação de trabalho suplementar e pela eliminação do descanso compensatório, sem prejuízo de tais normas poderem “ser alteradas, para mais ou para menos, por convenção coletiva de trabalho”.

Também no Compromisso para o Crescimento, Competitividade e Emprego, de 18 de janeiro de 2012, foi reconhecido ser “necessário aproximar os valores devidos em caso de prestação de trabalho suplementar daqueles que são aplicados em países concorrentes, assegurando contudo a adequada compensação do trabalhador pelo esforço acrescido inerente a este tipo de prestação”. Nesse sentido, as partes subscritoras do Compromisso convencionaram:

«i) Eliminar, com caráter imperativo, relativamente a IRCT’s ou contratos de trabalho, o descanso compensatório, assegurando-se, em qualquer caso, o descanso diário e o descanso semanal obrigatório;

ii) Reduzir para metade os montantes pagos a título de acréscimo pela retribuição de trabalho suplementar (25% na primeira hora ou fração desta e 37,5% por hora ou fração subsequente, em caso de trabalho suplementar prestado em dia útil; 50% por cada hora ou fração, em caso de trabalho suplementar prestado em dia de descanso semanal, obrigatório ou complementar, ou em feriado).»


II - Fundamentação

C.2) As questões de constitucionalidade referentes ao descanso compensatório e à remuneração do trabalho suplementar

23.

Considera-se trabalho suplementar o “prestado fora do horário de trabalho”, excluindo-se desta noção as situações relacionadas com a isenção de horário, com trabalho compensatório, com trabalho durante o período de tolerância, com o tempo utilizado pelo trabalhador em ações e formação profissional, com trabalho prestado para compensar situações de falta ou de ausência do trabalhador, com trabalho prestado para compensar a nova possibilidade de encerramento da empresa para férias junto a uma ponte ou feriado (cfr. o artigo 226.º, n.os 1 e 3, do Código do trabalho).

O trabalho suplementar traduz, assim, um “acréscimo de disponibilidade do trabalhador perante o empregador, que atua em prejuízo do seu direito ao descanso diário”, devendo a respetiva exigência, por isso mesmo, “estar fundada em motivos suficientemente fortes”. (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do trabalho. Parte II…, cit., p. 498). As condições em que a prestação de trabalho suplementar pode ser exigida pelo empregador - e é devida pelo trabalhador - previstas no artigo 227.º, n.os 1 e 2, do Código do trabalho, respeitam a necessidades anormais de gestão (ou seja, um acréscimo eventual e transitório de atividade que não justifique a contratação de um novo trabalhador), a situações de força maior ou situações em que o trabalho suplementar “seja indispensável para prevenir ou reparar prejuízo grave para a empresa ou para a sua viabilidade”. E, na verdade, o recurso ao trabalho suplementar está sujeito a um conjunto de condicionantes legais, sendo a respetiva remuneração ou compensação, apenas um dos aspetos desse regime.

Segundo o Código do trabalho, o trabalho suplementar, desde que verificada alguma das citadas condições, é de prestação obrigatória, salvo quando o trabalhador solicite a sua dispensa por motivo atendível (artigo 227.º, n.º 3), estando certas categorias de trabalhadores proibidos de prestar trabalho suplementar (menores – artigo 75.º) ou dispensados do mesmo (trabalhadoras grávidas, trabalhadores com filhos de idade inferior a um ano, trabalhadores portadores de deficiência – artigos 59.º e 88.º). Além disso, o trabalho suplementar está sujeito a limites temporais, fixados no artigo 228.º, calculados numa base anual e numa base diária.

Finalmente, e para o que nesta sede mais releva, o trabalho suplementar confere, em certos casos e com determinados limites, direito a um descanso compensatório (artigos 229.º e 230.º) e a um acréscimo remuneratório (artigo 268.º). Este arco normativo – integrado, como referido, pelo artigo 9.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que revogou as normas dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do trabalho, suprimindo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado; pelo n.º 1 do artigo 268.º, que reduziu para metade os acréscimos sobre o valor da retribuição horária devidos ao trabalhador que preste trabalho suplementar; e pelo n.º 2 do artigo 269.º, que reduziu para metade a duração do descanso compensatório e do acréscimo remuneratório devidos, em alternativa, pelo trabalho normal prestado em dia feriado em empresa não obrigada a suspender o funcionamento nesse dia – conduz a uma redução da remuneração devida pela prestação de trabalho suplementar, bem como a uma eliminação do descanso compensatório remunerado, na generalidade das situações de trabalho suplementar.


II - Fundamentação

C.2) As questões de constitucionalidade referentes ao descanso compensatório e à remuneração do trabalho suplementar

24.

Passando à análise da constitucionalidade destas alterações, verifica-se que os parâmetros constitucionais invocados pelos requerentes – direitos dos trabalhadores de conciliação da atividade profissional com a vida familiar (artigo 59.º), de desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1), de proteção da família (artigo 67.º) e de saúde (artigo 64.º) – não são adequados, já que não é o nível remuneratório do trabalho suplementar que pode dar efetividade a tais direitos.

É certo que, de forma vaga, os requerentes alegam que as alterações legislativas questionadas diminuem o salário e o valor do trabalho, o que poderia ter implícita uma eventual alegação da violação do direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade [cfr. a alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição]. Contudo, a redução, para metade, dos acréscimos remuneratórios devidos pela prestação de trabalho suplementar não é, só por si, suscetível de atentar contra aquele direito, uma vez que, apesar da forte redução, se mantém um tratamento diferenciado (mais favorável do ponto de vista remuneratório) do trabalho prestado a título suplementar. E a definição dessa diferenciação remuneratória é matéria que a Constituição não pode deixar de atribuir ao legislador ordinário.

Os requerentes suscitam, ainda, o confronto entre a norma do artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, na parte em que revogou os n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do trabalho, suprimindo desse modo o descanso compensatório por trabalho prestado em dia útil, em dia de descanso semanal complementar e em dia feriado, com os direitos do trabalhador ao repouso, à conciliação da atividade profissional com a vida familiar e à proteção da família. Mas, também neste particular falecem razões que possam sustentar um juízo de inconstitucionalidade sobre aquela norma revogatória.

Por um lado, mantém-se o descanso compensatório remunerado naquelas situações que mais diretamente põem em causa o direito ao repouso (casos em que o trabalhador presta trabalho suplementar impeditivo do gozo do descanso diário e quando presta trabalho suplementar em dia de descanso semanal obrigatório). Por outro lado, a eliminação, nas demais situações, do descanso compensatório não pode ser encarada isoladamente, sem atentar nos demais elementos do regime do trabalho suplementar.

Nesse sentido, deve salientar-se que as alterações legislativas questionadas não alargam os fundamentos legais que permitem ao empregador exigir a prestação de trabalho suplementar [embora se tenha alargado o número de situações que estão excluídas do conceito de trabalho suplementar – cfr. alínea g) do n.º 3 do artigo 226.º do Código do trabalho], não restringem as exceções à sua obrigatoriedade (artigos 59.º, 75.º, 88.º e 227.º, n.º 3), nem alargam os limites temporais, diários e anuais, impostos ao trabalho suplementar (artigo 228.º). Ora, a primeira linha de proteção dos direitos do trabalhador ao descanso, à conciliação da vida familiar com a vida profissional e à proteção da vida familiar provém, precisamente, da excecionalidade da exigência do trabalho suplementar, dos limites temporais à sua prestação e da possibilidade de o trabalhador ser dispensado desse tipo de trabalho por razões da sua condição, da sua vida pessoal ou familiar. São estes mecanismos que, antes de tudo, garantem que o trabalhador não fique perante o empregador em situação de disponibilidade irrestrita para prestar trabalho para além do horário estipulado.

A supressão do descanso compensatório nas situações referidas (que corresponde à generalização de um regime que vigorava, antes do Código do trabalho de 2003, apenas para as empresas com até dez trabalhadores – cfr. o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 421/83, de 2 de dezembro) redunda, na verdade, em mais uma medida de diminuição dos custos do trabalho, uma vez que o descanso compensatório é remunerado. Ainda assim, embora em menor grau, nos casos em que se elimina o direito ao descanso compensatório, a retribuição do trabalho suplementar prestado continua a ser quantitativamente diferenciada, através do acréscimo remuneratório previsto no artigo 268.º do Código do trabalho.

Note-se, ainda, que à semelhança do que ocorre com o regime de acréscimos remuneratórios, também o regime legal do descanso compensatório não se apresenta como imperativo, podendo ser definido em termos mais favoráveis ao trabalhador, em IRCT ou no próprio contrato de trabalho [neste sentido, v. Francisco Liberal Fernandes, O Tempo do trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pp. 269 e 270; e Luís Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 229.º, p. 545]. Não pode, por isso, considerar- se que a revogação dos n.os 1, 2 e 6 do artigo 229.º do Código do trabalho, operada pelo artigo 9.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, constitua uma restrição constitucionalmente intolerável dos direitos do trabalhador ao repouso e à conciliação da atividade profissional com a vida familiar.

Por todo o exposto, não deve ser declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 9.º, n.º 2, da referida Lei n.º 23/2012, na parte em que procedeu à revogação do artigo 229.º, n.os 1, 2 e 6, do Código do trabalho, bem como dos artigos 268.º, n.os 1 e 3, e 269.º, n.º 2, ambos do mesmo Código, na redação dada por aquela Lei.


II - Fundamentação

C.3) As questões de constitucionalidade referentes à eliminação de feriados obrigatórios e à eliminação do aumento do período anual de férias em função da assiduidade

25.

Os requerentes questionam a constitucionalidade do artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, na parte em que, ao modificar os artigos 234.º, n.º 1, e 238.º, n.º 3, ambos do Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, eliminou quatro feriados obrigatórios e o aumento do período anual de férias em função da assiduidade (o “mecanismo de majoração das férias”), revogando desse modo os segmentos daqueles preceitos que, na sua redação anterior, os previam; e, bem assim, a constitucionalidade do artigo 9.º, n.º 2, da citada Lei, na parte em que o mesmo procedeu à revogação do n.º 4 do referido artigo 238.º. No entender dos requerentes, tais eliminações são inconstitucionais por violarem o direito ao repouso e aos lazeres, a férias pagas e à articulação da vida profissional e extraprofissional, implicando “sete dias de trabalho por ano” sem qualquer acréscimo na retribuição [cfr. o artigo 59.º, n.º 1, alíneas a), c) e d), da Constituição]; e, ainda, por violarem legítimas expectativas, contrariando o princípio de proteção da confiança, subprincípio concretizador do Estado de Direito (cfr. o artigo 2.º da mesma Lei Fundamental).

Na verdade, entre os objetivos assumidos pela reforma do Código do trabalho concretizada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, contam-se a “redução do catálogo legal” de feriados em ordem a “aumentar os níveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximação, nesta matéria, de Portugal aos restantes países europeus” e, no tocante ao regime jurídico das férias, a “eliminação da majoração de até três dias de férias, em caso de inexistência ou de número reduzido de faltas justificadas” (cfr. a Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII).

Na sua redação anterior à Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, o artigo 234.º do Código do trabalho tinha a seguinte redação (sendo assinaladas em itálico as eliminações decorrentes da nova redação dada pelo artigo 2.º daquela Lei):

«Artigo 234.º Feriados obrigatórios

1 — São feriados obrigatórios os dias 1 de janeiro, de Sexta-Feira Santa, de Domingo de Páscoa, 25 de abril, 1 de maio, de Corpo de Deus, 10 de junho, 15 de agosto, 5 de outubro, 1 de novembro, 1, 8 e 25 de dezembro.

2 — (…).

3 — (…).»

A alteração ao artigo 234.º, n.º 1, do Código do trabalho resultou, deste modo, na eliminação, com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2013 (cfr. o artigo 10.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2012) de quatro feriados obrigatórios: os antigos feriados de Corpo de Deus, de 5 de outubro, de 1 de novembro e de 1 de dezembro.

No que se refere ao artigo 238.º do mesmo Código, era a seguinte a sua redação antes da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho:

«Artigo 238.º Duração do período de férias

1 — (…).

2 — (…).

3 — A duração do período de férias é aumentada no caso de o trabalhador não ter faltado ou ter apenas faltas justificadas no ano a que as férias se reportam, nos seguintes termos:

a) Três dias de férias, até uma falta ou dois meios dias;

b) Dois dias de férias, até duas faltas ou quatro meios dias;

c) Um dia de férias, até três faltas ou seis meios dias.

4 —Para efeitos do número anterior, são considerados faltas os dias de suspensão do contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador e são consideradas como período de trabalho efetivo as licenças constantes nas alíneas a) a e) do n.º 1 do artigo 35.º.

5 — (…).

6 — (…).»

Posteriormente àquela Lei, a redação do mesmo preceito passou a ser a seguinte:

«Artigo 238.º Duração do período de férias

1 — (…).

2 — (…).

3 — Caso os dias de descanso do trabalhador coincidam com dias úteis, são considerados para efeitos do cálculo dos dias de férias, em substituição daqueles, os sábados e os domingos que não sejam feriados.

4 — (Revogado.)

5 — (…).

6 — (…).»


II - Fundamentação

C.3) As questões de constitucionalidade referentes à eliminação de feriados obrigatórios e à eliminação do aumento do período anual de férias em função da assiduidade

26.

Os dias de feriado obrigatório relevam no âmbito das relações laborais, na medida em que, em tais dias, é obrigatório o encerramento ou suspensão da laboração de todas as atividades que não sejam permitidas aos domingos (cfr. o artigo 236.º do Código do trabalho). A paragem da prestação de trabalho é, assim, uma consequência da suspensão da laboração e destina-se a possibilitar a celebração coletiva de datas ou eventos considerados relevantes no plano político, religioso ou cultural. Ou seja, neste âmbito, não há um direito do trabalhador perante o empregador (direito ao descanso ou ao repouso), mas sim um dever das entidades empregadoras perante o Estado que se ar ticula com um direito subjetivo público dos trabalhadores, traduzido num direito a tempo livre para participar na comemoração (neste sentido, António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, cit., pp. 345 e 346). Ou seja, os feriados “não visam propriamente conceder repouso ao trabalhador, mas antes permitir-lhe participar nas festividades organizadas nesses dias” (assim, Luís Menezes Leitão, Direito do trabalho, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2012, p. 275; v. no mesmo sentido, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do trabalho. Parte II…, cit., p. 508), ainda que indiretamente possa haver uma relação entre os feriados e o repouso do trabalhador, uma vez que este está eximido de prestar atividade no dia feriado (Pedro Romano Martinez, Direito do trabalho, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2013, pp. 525 e 526).

Deste modo, a supressão de feriados obrigatórios não tem a virtualidade de constituir uma ofensa a direitos dos trabalhadores, pois a consagração do dia feriado não se destina diretamente a tutelar direitos destes, mas antes a prosseguir interesses públicos no plano social, político, religioso ou cultural. É, precisamente, no prosseguimento destes interesses – e com vista a possibilitar a sua celebração coletiva – que se consagra, no Código de trabalho, a obrigatoriedade de encerramento ou suspensão da laboração e a consequente paragem da prestação de trabalho.

É verdade que, ao eliminar-se feriados obrigatórios, está a repor-se a laboração em dias que anteriormente eram de encerramento ou suspensão da laboração; e, nessa medida, há um acréscimo dos dias de trabalho. Isso mesmo é, como mencionado, assumido na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 46/XII; aliás um dos seus objetivos foi precisamente o de, por esta via, “aumentar os níveis de produtividade, contribuindo para o incremento da competitividade e para a aproximação, nesta matéria, de Portugal aos restantes países europeus”.

Poder-se-á também dizer que, para a generalidade dos trabalhadores, o acréscimo de dias de trabalho resultante desta medida não tem o correspondente aumento de remuneração. Embora, no plano dos factos, esse possa ser o efeito verificado, a verdade é que, no plano jurídico, não é uma consequência imputável à medida legislativa de extinção de feriados. De facto, a remuneração não se encontra indexada ou concebida em função de um número fixo ou mínimo de feriados anuais, pelo que a variação destes não é uma causa com efeitos remuneratórios diretos. Acresce que, em rigor, os dias de calendário (com exceção dos dias de descanso semanal e de férias) são ab initio dias de prestação de trabalho, exceto se e quando estiver legalmente determinado o encerramento ou suspensão da laboração por motivo de feriado obrigatório, cabendo, naturalmente, ao legislador – em prossecução dos interesses públicos acima referidos – a determinação e escolha de tais feriados.

Não tem, por isso, sustentação o entendimento de que a eliminação dos dias feriados possa constituir uma restrição dos direitos do trabalhador consagrados no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição.

Decai igualmente a invocação do princípio da proteção da confiança para justificar a invocada inconstitucionalidade da alteração ao artigo 234.º, n.º 1, do Código do trabalho. De facto, não há qualquer expetativa juridicamente tutelável – e muito menos um direito – à imutabilidade do elenco legal dos feriados obrigatórios.


II - Fundamentação

C.3) As questões de constitucionalidade referentes à eliminação de feriados obrigatórios e à eliminação do aumento do período anual de férias em função da assiduidade

27.

No que respeita à nova redação do n.º 3 do artigo 238.º, conferida pelo artigo 2.º da Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, e à revogação expressa do n.º 4 do mesmo preceito pelo artigo 9.º, n.º 2, daquela Lei, a modificação legislativa traduz-se na eliminação da solução – introduzida no Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de agosto, e mantida no Código do trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro – que aumentava o período anual de férias por efeito da assiduidade do trabalhador: ao período de férias acresciam três dias, quando o trabalhador tivesse apenas uma falta ou dois meios-dias; dois dias, quando se verificassem duas faltas ou quatro meios-dias; e um dia de férias, até três faltas ou seis meios-dias.

Importa começar por notar que o mecanismo de majoração de férias, que anteriormente estava consagrado, não se destinava diretamente a incrementar a duração do período de férias (que se fixa através de um período anual de férias, que, no caso, foi mantido nos 22 dias úteis – cfr. o n.º 1 do artigo 238.º do Código do trabalho); mas antes a combater o absentismo, associando à escassez de faltas ao trabalho o efeito benéfico da majoração do período de férias.

O legislador de 2012 decidiu eliminar este incentivo à diminuição do absentismo, em provável obediência aos objetivos de natureza económica que presidiram a outras alterações ao Código do trabalho e que visam um aumento dos níveis de produtividade do país, por via do acréscimo do número de horas de trabalho.

Uma ou outra das opções em causa implica ponderações que se inserem na esfera própria da atuação legislativa e cuja bondade não compete a este Tribunal avaliar. Acresce que nada obsta a que, por convenção coletiva ou contrato individual, sejam consagrados períodos de férias mais amplos do que o mínimo legal [neste sentido, v. António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, cit., pp. 354 e 355; Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do trabalho. Parte II…, cit., p. 519; e Luís Miguel Monteiro in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do trabalho Anotado, cit., nota V ao artigo 238.º, p. 561].

Assim, não estando em causa uma alteração à duração mínima do período anual de férias, mas antes a eliminação de um regime de majoração do período de férias em função da assiduidade, a questionada alteração ao n.º 3 do artigo 238.º do Código do trabalho e, bem assim, a revogação do n.º 4 do mesmo preceito não se inserem no âmbito de proteção do direito a férias nem do direito ao repouso, mostrando-se insuscetível de afrontar tais direitos, consagrados no n.º 1 do artigo 59.º da Constituição.


II - Fundamentação

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

28.

No seu pedido, os requerentes pedem a declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos n.os 2 e 4 do artigo 368.º do Código do trabalho, na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de fevereiro. Este artigo, conforme resulta da sua epígrafe, tem por objeto os requisitos de despedimento por extinção do posto de trabalho. Esta modalidade de despedimento por iniciativa do empregador consiste na “cessação de contrato de trabalho promovida pelo empregador e fundamentada [na extinção de posto de trabalho], quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa” (cfr. o artigo 367.º, n.º 1, do referido Código). O entendimento do que sejam tais «motivos» encontra-se densificado, a propósito do despedimento coletivo, no n.º 2 do artigo 359.º do Código do trabalho, aplicável por remissão à modalidade de despedimento aqui em análise. Consideram-se nomeadamente:

- Motivos de mercado: a redução da atividade da empresa provocada pela diminuição previsível da procura de bens ou serviços ou a impossibilidade superveniente, prática ou legal, de colocar esses bens ou serviços no mercado;

- Motivos estruturais: o desequilíbrio económico-financeiro, a mudança de atividade, a reestruturação da organização produtiva ou a substituição de produtos dominantes;

- Motivos tecnológicos: as alterações nas técnicas ou processos de fabrico, a automatização de instrumentos de produção, de controlo ou de movimentação de cargas, bem como a informatização de serviços ou a automatização de meios de comunicação.

É o seguinte o teor das normas questionadas pelos requerentes:

«Artigo 368.º [...]

1 — (...).

2 — Havendo, na secção ou estrutura equivalente, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, cabe ao empregador definir, por referência aos respetivos titulares, critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

3 — (...).

4 — Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho.

5 — (...).

6 — (...).»

A Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, no que respeita ao n.º 2, alterou os critérios legais para a seleção do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico (que se traduziam na menor antiguidade no posto de trabalho; na menor antiguidade na categoria profissional; na classe inferior na mesma categoria profissional; e na menor antiguidade na empresa), transferindo para o empregador a definição de “critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”. E, relativamente ao n.º 4, o mesmo diploma alterou o pressuposto necessário à verificação da impossibilidade da subsistência da relação de trabalho, que deixou de estar dependente da inexistência de posto de trabalho compatível, passando a reconduzir-se à demonstração de que o empregador observou “critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”.

Estas modificações encontravam-se previstas no Memorando de Entendimento de 2011. Com efeito, refere-se no respetivo ponto 4.5.:

- Na alínea ii.: “os despedimentos individuais associados à extinção do posto de trabalho não devem necessariamente seguir a ordem preestabelecida de antiguidade, se mais do que um trabalhador estiver destinado a funções idênticas (art. 368.º do Código do trabalho). A ordem predefinida de antiguidade não é necessária desde que o empregador estabeleça um critério alternativo relevante e não discriminatório (semelhante ao já existente no caso dos despedimentos coletivos)”;

- Na alínea iii.: “os despedimentos individuais, pelas razões indicadas, não devem estar sujeitos à obrigação da tentativa de transferência do trabalhador para outro posto de trabalho disponível ou uma função mais apropriada (art.ºs 368.º e 375.º do Código do trabalho). Em regra, se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos”.

Ainda a respeito destas alterações, assinala-se na Exposição de Motivos relativa à Proposta de Lei n.º 46/XII, que esteve na origem da Lei n.º 23/2012:

«A atual obrigatoriedade de aplicação de um critério legal rígido para a seleção do posto de trabalho a extinguir, em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico, mostra-se inadequada à prossecução dos objetivos visados por este tipo de despedimento, impondo à empresa uma solução que poderá não ser a mais ajustada às suas necessidades e às dos trabalhadores.

A presente alteração transfere para o empregador a responsabilidade pela definição de um critério para a determinação do trabalhador atingido pela extinção do posto de trabalho, sempre que haja uma pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico, impondo-lhe, contudo, a obrigação de adotar um critério relevante e não discriminatório, sob pena de ilicitude do despedimento.

Além disso, é eliminada a obrigação que atualmente existe de colocação do trabalhador em posto compatível com a sua categoria profissional. Salienta-se que o despedimento por extinção do posto de trabalho assenta em estritos fundamentos de mercado, estruturais ou tecnológicos, assegurando o integral respeito pela exigência de justa causa para a cessação do contrato por iniciativa do empregador.».

Os requerentes argumentam que a nova redação do citado n.º 2 do artigo 368.º do Código do trabalho veio eliminar os critérios de seleção, objetivos e hierarquizados, dos trabalhadores visados pelo despedimento por extinção de posto de trabalho, substituindo-os pela atribuição, à entidade patronal, da faculdade de definir, ela própria, critérios relevantes e não discriminatórios face aos motivos subjacentes à extinção do posto de trabalho. Ou seja, veio possibilitar a elaboração casuística de critérios de seleção, diferentes em cada situação, sem garantias de objetividade e, pelo contrário, permitindo a elaboração de critérios “à medida” do trabalhador que se pretenda despedir. Por seu turno, no n.º 4 do mesmo artigo, eliminou-se o ónus que impunha ao empregador a obrigação de verificar se havia posto de trabalho alternativo para o trabalhador em risco de despedimento.

Em suma, segundo os requerentes, a nova redação do artigo em análise veio conferir uma margem de discricionariedade que possibilita o “contorno”, pelo empregador, da verificação dos elementos e procedimentos disciplinares baseados na existência de justa causa para o despedimento. Assim se permite a realização de despedimentos arbitrários ou baseados na mera conveniência da empresa, absolutamente vedados pela Constituição, que consagra o princípio constitucional da segurança no emprego e a proibição dos despedimentos sem justa causa (cfr. o artigo 53.º da Constituição). Mais invocam que esta restrição da garantia de segurança no emprego é desproporcionada, pois não existe qualquer fundamento social, laboral, doutrinário, jurisprudencial ou político que ateste a necessidade de alterar este mecanismo de cessação do contrato de trabalho.


II - Fundamentação

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

29.

O Tribunal Constitucional é, assim, chamado a verificar a conformidade das normas dos n.os 2 e 4 do artigo 368.º do Código do trabalho – que incidem, respetivamente, sobre os critérios para a escolha do trabalhador a despedir e sobre a densificação do conceito de impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho – com o direito constitucional à segurança no emprego consagrado no artigo 53.º da Constituição.

Importa começar por lembrar os traços gerais da figura onde se inserem as normas questionadas.

O despedimento por extinção de posto de trabalho consiste, como referido, na “cessação do contrato de trabalho, promovida pelo empregador e fundamentada nessa extinção, quando esta seja devida a motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa”, integrando- se o conteúdo destes motivos por remissão para o despedimento coletivo (cfr. o artigo 367.º, n.os 1 e 2, do Código do trabalho, sendo que este último remete para o n.º 2 do artigo 359.º do mesmo Código). O despedimento por extinção de posto de trabalho – que foi introduzido no sistema jurídico português pelo Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de fevereiro (artigo 26.º e seguintes) – corresponde, assim, a um despedimento individual com fundamento em «justa causa objetiva», ou seja, é fundado em motivo de natureza não disciplinar.

Esta forma de despedimento culmina uma “cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas”: uma decisão gestionária inicial (por exemplo: a redução de custos); uma decisão organizativa intermédia (a extinção de um posto de trabalho); e uma decisão contratual terminal (a cessação de um dado contrato de trabalho, ou seja, o despedimento) – cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, cit., p. 510). Ainda segundo o mesmo Autor (ibidem., pp. 508 a 510), esta modalidade de despedimento terá uma fisionomia híbrida, cruzando caraterísticas do despedimento por justa causa e do despedimento coletivo: do primeiro retira o critério de aferição da legitimidade do motivo de rutura, exigindo que seja “praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho”, enquanto aquele último fornece a enunciação dos motivos (de mercado, estruturais ou tecnológicos, relativos à empresa) suscetíveis de fundamentarem a decisão de extinção de um posto de trabalho. Mas, como no mesmo local se salienta, do ponto de vista do regime do despedimento, o momento decisivo não se situa nestas ponderações técnico-económicas a que alude o artigo 359.º, n.º 2, do Código (cobertas pela liberdade de iniciativa do titular da empresa), mas “no facto da extinção do posto de trabalho, produto de uma decisão do empregador, e nesse outro «facto» que é a demonstração da observância, na escolha do trabalhador a despedir, de «critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho»”.

Numa outra perspetiva, que acentua a proximidade da figura ao despedimento coletivo, Pedro Furtado Martins qualifica o despedimento por extinção de posto de trabalho como uma subespécie (juntamente com o despedimento coletivo) dos “despedimentos por eliminação de emprego”, considerando que a distinção entre despedimento por extinção de posto de trabalho e despedimento coletivo assenta apenas no número de trabalhadores abrangidos pelo despedimento, ou seja, num elemento externo à motivação do despedimento (cfr. o Auto cit., Cessação do contrato de trabalho, 3.ª ed., Parede, 2012, p. 245 e seguinte).


II - Fundamentação

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

30.

Sem necessidade de entrar na discussão doutrinária quanto à qualificação ou categorização da figura do despedimento por extinção de posto de trabalho, importa reter do que acima ficou dito que o regime do despedimento por extinção de posto de trabalho assenta em duas decisões fundamentais do empregador: a primeira, a decisão de extinguir um posto de trabalho, que tem necessariamente de assentar em motivos de mercado (tal como a redução da atividade da empresa) ou em motivos estruturais (v.g. o desequilíbrio económico-financeiro ou mudança de atividade) ou em motivos tecnológicos (por exemplo, alteração das técnicas ou processos de fabrico); a segunda, a decisão de despedir um concreto trabalhador. A verificação dos fundamentos e requisitos previstos para cada uma daquelas decisões é condição da licitude da decisão final do empregador de fazer cessar o contrato de trabalho de determinado trabalhador.

É também inquestionável que o regime do despedimento por extinção de posto de trabalho tem de se conter dentro da margem permitida pelo princípio da segurança no emprego, cuja vertente negativa proíbe os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Esta proibição dos despedimentos sem justa causa apresenta-se como o elemento central da segurança no emprego: é uma «garantia da garantia» (Acórdão n.º 581/95, publicado no Diário da República, I-Série A, de 22 de janeiro de 1996).

Implica, desde logo, que o trabalhador não pode ser privado do trabalho por mero arbítrio do empregador, o que acarreta uma “alteração qualitativa do estatuto do titular da empresa enquanto proprietário, empresário e patrão”, negando- lhe o direito ao despedimento livre ou discricionário, ou seja, o poder de pôr fim por sua livre vontade à relação de emprego, salvo justa causa (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 2007, anot. V ao art. 53.º, p. 707). Como refere António Monteiro Fernandes, o artigo 53.º traduz um conjunto de propósitos fundamentais, condensados na ideia-força de “garantia da segurança do emprego”: primeiro, a intenção de conferir ao despedimento individual um caráter de excecional gravidade e transcendência, em consonância com o seu impacto na esfera pessoal do trabalhador; segundo, e em consequência, o desígnio de privar o empregador da “liberdade de disposição sobre as relações de trabalho”, limitando assim, incisivamente, a margem de utilização do destino do emprego como instrumento de domínio psicológico e de intensificação da supremacia patronal sobre cada trabalhador (v. Autor cit., “A justa causa de despedimento na Constituição e na lei”, Prontuário de Direito do trabalho, 87, CEJ, Setembro-Dezembro 2010, p. 219 e ss., p. 240).

Na densificação do conceito constitucional de justa causa, o Tribunal Constitucional tem entendido, desde o Acórdão n.º 64/91 (publicado no Diário da República, I série-A, de 11 de abril de 1991) – este aresto inverteu o entendimento mais restritivo que havia sido vertido no Acórdão n.º 107/88 -, que tal conceito “é suscetível de cobrir factos, situações ou circunstâncias objetivas, não se limitando à noção de justa causa disciplinar”:

«Partindo da ideia de que a Constituição, “quando proíbe os despedimentos sem justa causa, coloca-se noutra perspetiva: a da defesa do emprego e da necessidade de não consentir denúncias imotivadas. Não fez apelo aos casos excecionais da antiga ‘justa causa’ que legitimava uma rescisão imediata sem indemnizações; a proibição constitucional tem uma explicação diversa, pois pretende atingir os despedimentos arbitrários, isto é, sem motivo justificado” [Bernardo da Gama Lobo Xavier], é assim possível defender que a Constituição não veda formas de despedimento do trabalhador com fundamento em motivos objetivos, “tais como o despedimento tecnológico ou por absolutas necessidades da empresa”. Isto sem prejuízo de o despedimento por estes últimos motivos dever obedecer a uma regulamentação específica, rodeada de adequadas garantias.» (cfr. o n.º 25 do citado Acórdão)

Mesmo segundo um ponto de vista mais restritivo na densificação semântica da noção constitucional de justa causa (nomeadamente “aquela que privilegie a história dos trabalhos preparatórios e a preocupação do legislador constituinte de proscrever os despedimentos com base em motivo atendível, previstos na Lei dos Despedimentos de 1975”), o Tribunal considerou no citado Acórdão n.º 64/91 “que, ao lado da «justa causa» (disciplinar), a Constituição não vedou em absoluto ao legislador ordinário a consagração de certas causas de rescisão unilateral do contrato de trabalho pela entidade patronal com base em motivos objetivos, desde que as mesmas não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador e que tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral”. Segundo tal ponto de vista mais restritivo,

«[C]onsidera-se que a verdadeira impossibilidade objetiva de subsistência da relação laboral é que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos coletivos, regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 84/76, de 28 de janeiro, já depois de aprovado o texto do que viria a ser o artigo 52.º, alínea b), da versão original da Constituição de 1976, correspondente ao atual artigo 53.º da Constituição. Ora é uma impossibilidade objetiva análoga que há de justificar também os despedimentos individuais com base em motivos de inadaptação por evolução tecnológica («despedimentos tecnológicos»), a que se referia o deputado Francisco Marcelo Curto no debate da Assembleia Constituinte com o deputado Mário Pinto, na sessão em que foi aprovado o texto da referida norma constitucional (remete-se para o Diário da Assembleia Constituinte, n.º 48, de 18 de setembro de 1975, p. 1388, e para o texto do Acórdão n.º107/88 e para as declarações de voto dos Conselheiros Raul Mateus, Cardoso da Costa e Messias Bento), pois não se vê por que há de ser constitucionalmente legítimo o despedimento coletivo de dois trabalhadores numa empresa de, por exemplo, 40 trabalhadores, com base em motivos tecnológicos, e já passe a ser ilegítimo o despedimento individual de um trabalhador na mesma empresa, por inadaptação decorrente de introdução de modificações tecnológicas no seu posto de trabalho […]. Ponto fundamental é que a regulamentação substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, os conceitos utilizados não sejam vagos ou demasiado imprecisos (como se entendeu no Acórdão n.º 107/88 que sucedia com o diploma então em apreço) e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalização (por entidade estranha ao vínculo) da existência de uma situação de impossibilidade objetiva, quer no que toca à indemnização a conceder-lhe, estejam asseguradas.» (cfr. o respetivo n.º 25).

Reiterando este entendimento, afirmou-se no Acórdão n.º 581/95 (ponto III.3):

«Manifestamente, a Constituição não quis afastar as hipóteses de desvinculação do trabalhador naquelas situações em que a relação de trabalho não tem viabilidade de subsistência e que não são imputáveis à livre vontade do empregador. A cessação do contrato de trabalho tem aqui um fundamento que radica na mesma lógica de legitimação dos despedimentos coletivos. Para usar a formulação do Acórdão n.º 64/91 (cit.), “a verdadeira impossibilidade objetiva de subsistência da relação laboral e que justifica a legitimidade constitucional dos despedimentos coletivos (…). Ora, é uma impossibilidade análoga que há de justificar também [aqui] os despedimentos individuais (…)”.

Nos despedimentos por causa objetiva não existe o pressuposto da culpa, com a censura ético-jurídica que lhe vai ligada. A emergência da cessação do vínculo laboral não deriva de qualquer facto que o trabalhador houvesse que ter prevenido com a sua própria vontade. E também não é imputável ao empregador. “A inviabilidade [do contrato] respeita a todos, é uma impossibilidade objetiva” (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 5.ª ed., Coimbra, 1992, pp. 66-67).

Ao decidir sobre a validade dos despedimentos concretamente declarados, o tribunal abstrai dos pontos de vista relativos à culpa para erigir em critério de decisão as causas e circunstâncias que a lei ligou àquela impossibilidade. A garantia constitucional da segurança no emprego exige aqui que o «direito do sistema» seja já, na maior medida possível, «direito do problema», direito operativo que não regulação aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrários, judicialmente incontroláveis. »

Em ordem à verificação desta “impossibilidade objetiva”, deve a regulamentação substantiva e processual destes despedimentos por justa causa objetiva ser distinta da dos despedimentos por justa causa disciplinar, de tal forma que fiquem devidamente acauteladas as exigências decorrentes do princípio da proporcionalidade, não podendo através desse meio conseguir-se, em caso algum, uma «transfiguração» da regulamentação que redunde na possibilidade, mais ou menos encapotada, de despedimentos imotivados ou ad nutum ou de despedimentos com base na mera conveniência da empresa” (cfr., em sentido próximo, ainda, o Acórdão n.º 550/2001).

O entendimento que se extrai desta jurisprudência é o de que o conceito constitucional de «justa causa», vertido no artigo 53.º da Constituição, contempla duas realidades: por um lado, a justa causa subjetiva (culposa e disciplinar) e, por outro lado, a justa causa objetiva que, correspondendo a uma situação de inexigibilidade do prosseguimento da relação de trabalho, traduz uma conceção do despedimento como ultima ratio ou sem alternativa viável (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição…, vol. I, cit., anot. VI ao art. 53.º, p. 709; e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, 2010, anot. XIII ao art. 53.º, p. 1056).

Na verdade, o referido preceito constitucional “enquadra nos despedimentos não proibidos (e, portanto, constitucionalmente justificados) também os despedimentos coletivos e outros mais, legitimamente motivados. De qualquer modo, quanto a esses outros despedimentos lícitos e que são afinal os despedimentos normais, regulares ou ordinários (ordentlichen) – que não decorrem de situação imputável ao trabalhador, mas que se consideram, e bem, integrados no parâmetro constitucional de «justa causa» e, portanto, não proibidos – mantém-se a ideia geral de tutela possível à segurança no emprego. [Este princípio] postula a proteção ao despedido [que se traduz, desde logo e sem prejuízo de outras vertentes, em] adequado controlo da procedência duma motivação adequada que justifique esse mesmo despedimento […]” (assim, v. Bernardo da Gama Lobo Xavier, “Compensação por despedimento” in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 65 e ss., pp. 66 e 67; itálico aditado).

Pode assim dizer-se que o direito fundamental à segurança no emprego –entre os direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores é aquele que a Constituição enuncia em primeiro lugar – para além de proscrever causas de despedimento que não sejam constitucionalmente justas, postula também que o Estado atue, emanando regras procedimentais adequadas à sua proteção. Deste modo, a violação da proibição constitucional de despedimentos sem justa causa pode resultar tanto da previsão de fundamentos inadequados, como da previsão de regras que não acautelem suficientemente a defesa da posição do trabalhador perante a invocação de fundamentos adequados.

No caso em apreço, as normas dos n.os 2 e 4 do artigo 368.º do Código do trabalho aqui impugnadas regulam aspetos do regime diretamente relacionados com a decisão do empregador de despedir um concreto trabalhador (tomada na sequência da prévia decisão de extinguir um posto de trabalho): o n.º 2 refere-se aos critérios para a seleção do trabalhador a despedir, em caso de pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico; e o n.º 4 visa densificar o conceito de «impossibilidade prática» de subsistência da relação de trabalho. Cumpre, por conseguinte, confrontar cada uma das citadas normas com as exigências do conceito constitucional de “justa causa”.


II - Fundamentação

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

31.

Como referido, a norma do citado n.º 2 do artigo 368.º do Código do trabalho estabelece o critério para a seleção do concreto posto de trabalho a extinguir - o que equivale à seleção do trabalhador a despedir -, no caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico. A nova redação dada a este preceito pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, substituiu o critério da antiguidade (que estabelecia uma ordem de prioridades baseada na antiguidade dos trabalhadores envolvidos no posto, na categoria e na empresa) por critérios, a definir pelo empregador, que sejam “relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”.

Como é fácil de perceber, a preocupação do legislador em fixar critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idêntico conteúdo funcional, visava assegurar a objetividade do despedimento, evitando que, sob a capa de razões objetivas, ligadas à empresa, o empregador conseguisse atingir um trabalhador determinado, cujo contrato queria ver cessar, mas para o qual não dispunha de justa causa (subjetiva).

A fórmula atualmente constante do n.º 2 do artigo 368.º tem sido alvo de fortes críticas – mesmo por parte dos autores que consideram que o anterior requisito da antiguidade era demasiado rígido e alheio a fundamentos económicos e de gestão –, salientando-se que a fórmula encontrada é “excessivamente vaga” e apela a um conceito “nebuloso” (v., por exemplo, Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do trabalho. Parte II…, cit., pp. 905 e

906). Porém, não cabe a este Tribunal avaliar a bondade do critério escolhido pelo legislador ou apontar o melhor entre os vários possíveis; compete-lhe apenas sindicar a respetiva validade constitucional.

E, deste ponto de vista, assume enorme relevo a radical mudança de orientação a que obedece o novo regime: enquanto que, na versão anterior à Lei n.º 23/2012, a individualização do posto de trabalho a extinguir obedecia a uma previsão legal de recorte acabadamente determinado, com base numa ordem de critérios puramente objetivos (a antiguidade e a classe dentro da mesma categoria profissional), a norma impugnada «delega» no empregador a tarefa de definição do(s) critério(s) que deve(m) presidir à seleção do trabalhador a despedir, estabelecendo apenas diretrizes a observar.

Com efeito, agora compete ao próprio titular do interesse no despedimento a formulação dos critérios que o justificam. No entanto, só a indicação legal rigorosa de parâmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivação da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento, considerando a verificação objetiva da motivação e a idoneidade daquela decisão e a sua consequente legalidade ou ilegalidade. É, deste modo, manifesto que o enunciado normativo do n.º 2 do artigo 368.º não satisfaz essa exigência.

Na verdade, nele apenas se estabelece que os critérios para determinação do posto de trabalho a extinguir devem ser “relevantes” e “não discriminatórios”, qualificações a ponderar, em ambos os casos, “face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”. Trata-se de conceitos vagos e indeterminados, desprovidos de um mínimo de precisão e de eficácia denotativas do tipo e conteúdo dos critérios aplicáveis, pelo que deles não se pode esperar que balizem suficientemente a margem de disponibilidade do empregador, retirando-lhe a possibilidade de seleção arbitrária do trabalhador a despedir.

A “relevância” – expressão, já de si, algo diluída e incaracterística, porque vazia de qualquer indicação substantivamente delimitadora – é estabelecida em função dos “objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”. Ora, esta é uma indicação igualmente imprecisa e de escassa utilidade quanto à predeterminação dos possíveis critérios a eleger, pois esses objetivos, para além de muito variados, são facilmente manipuláveis pelo empregador, tanto mais quanto é certo que eles respeitam, não à decisão agora em causa (a de decidir qual o concreto posto de trabalho a extinguir, ou seja, decidir o despedimento de um certo trabalhador), mas sim à decisão (prévia) de extinção de posto de trabalho.

A imposição de critérios “não discriminatórios”, por sua vez, pouca ou nenhuma eficácia restritiva suplementar traz consigo. Sendo o requisito sujeito ao mesmo padrão de referência valorativa – “os objetivos subjacentes à ex6268 tinção do posto de trabalho” − de igual modo se contenta com a mesma racionalidade instrumental que qualifica a “relevância”, pelo que, demonstrada esta, dificilmente se poderá atribuir um caráter discriminatório ao critério elegido.

Como se escreveu no Acórdão n.º 581/95, a respeito das causas e circunstâncias que a lei liga à «impossibilidade objetiva» da qual deriva a cessação do vínculo laboral, a “garantia constitucional da segurança no emprego exige aqui que o «direito do sistema» seja já, na medida do possível, «direito do problema», direito operativo e não regulação aberta capaz de potenciar despedimentos arbitrários, judicialmente incontroláveis”. No mesmo sentido, já se tinha salientado no Acórdão n.º 64/91 que é “ponto fundamental” de um regime de despedimento por razões objetivas que “a regulamentação substantiva e processual seja distinta da prevista para os despedimentos com justa causa, que os conceitos utilizados não sejam vagos ou demasiado imprecisos […] e que as garantias concedidas ao trabalhador, quer no plano da fiscalização (por entidade estranha ao vínculo) da existência de uma situação de impossibilidade objetiva, quer no que toca à indemnização a conceder-lhe, estejam asseguradas”.

É, precisamente, esta função de direito operativo, que a norma questionada se mostra incapaz de cumprir, abrindo a porta a despedimentos arbitrários ou judicialmente incontroláveis.

Note-se que o controlo judicial da “justa causa” deverá incidir sobre o “nexo sequencial estabelecido entre a extinção do posto de trabalho e a decisão de extinguir um certo contrato, isto é, sobre o critério de escolha do trabalhador excluído” (cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do trabalho, cit., p. 510), pelo que, ao permitir que a decisão seja baseada num amplíssimo “critério relevante e não discriminatório” e fixado em função dos objetivos empresariais subjacentes à extinção do posto de trabalho, o legislador está a esvaziar a fundamentação do nexo sequencial que terá permitido ao empregador chegar àquele concreto trabalhador, dificultando ou impossibilitando mesmo o controlo judicial desta decisão.

Conclui-se, por isso, que o n.º 2 do artigo 368.º do Código do trabalho, na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, na medida em que não fornece as necessárias indicações normativas quanto aos critérios que devem presidir à decisão do empregador de seleção do posto de trabalho a extinguir. A norma impugnada, não só permite que essa escolha fique na disponibilidade do empregador, como funcionaliza a “relevância” dos critérios a escolher exclusivamente às razões subjacentes à decisão de extinção do posto de trabalho, alheando-as das razões que devem presidir à escolha do concreto posto de trabalho a extinguir (e do concreto trabalhador a despedir).

4000 Caracteres remanescentes


Código do Trabalho

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O Código do trabalho apresentado nesta página (Lei n.º 7/2009) e artigos anexos está em vigor desde Fevereiro de 2009 e foi atualizado com as alterações introduzidas . Para consultar o...

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