Contribuição de Sustentabilidade - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 575/2014

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D. A pronúncia sobre as disposições do Decreto n.º 262/XII da Assembleia da República

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Segundo a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 239/XII, «a participação de Portugal na União Europeia e na área do euro obriga ao cumprimento de requisitos exigentes em matéria orçamental, plasmados no TFUE, no protocolo, e nos regulamentos que desenvolvem o Pacto de Estabilidade e Crescimento e ainda no Tratado sobre Estabilidade, Coordenação e Governação na União Económica e Monetária».

Com efeito, o Tratado da União Europeia estabelece, no seu artigo 3.º, n.º 4, a união económica e monetária cuja moeda é o euro como um dos objetivos da União, objetivo que vai ser desenvolvido, nos artigos 119.º e seguintes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como nos Protocolos n.º 4 relativo ao Sistema Europeu de Bancos Centrais e n.º 12 sobre o procedimento de défices excessivos, assim como em disposições de direito derivado da União Europeia.

Ora, uma das principais obrigações dos Estados -membros neste domínio é a de evitar défices orçamentais excessivos (artigo 126.º, n.º 1, do TFUE), competindo à União Europeia, através da Comissão, acompanhar a evolução da situação orçamental e do montante da dívida pública nos Estados -membros, a fim de identificar desvios importantes. Nos termos do artigo 1.º do mencionado Protocolo n.º 12, o défice orçamental deve respeitar os valores máximos de referência de 3 % do Produto Interno Bruto a preços de mercado e 60 % para a relação entre a dívida pública e o PIB a preços de mercado.

Estas normas de direito originário têm vindo a ser desenvolvidas e concretizadas através de regras de direito derivado, designadamente, regulamentos, dos quais se devem destacar, desde logo, os Regulamentos que integram o Pacto de Estabilidade e Crescimento que prevê medidas de supervisão e coordenação das políticas económicas, em particular o artigo 2.º -A, da Secção 1 -A, do Regulamento CE n.º 1466/97 do Conselho, de 7 de julho, que previa como objetivo económico de médio prazo um rácio máximo de 3 % do PIB para o défice orçamental e o Regulamento CE n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho, sobre o procedimento relativo aos défices excessivos.

Estas normas foram alteradas e completadas, na sequência da crise das dívidas soberanas, por um conjunto de diplomas que integram o chamado «Sixpack», pacote legislativo europeu de 2011 sobre matéria orçamental. A estas normas somou -se o denominado «Twopack» que integra dois regulamentos de 2013.

Tratando -se de normas de Direito da União Europeia quer sejam de direito originário ou de direito derivado, vinculam o Estado Português, nos termos do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição.

Já a natureza do Tratado sobre Estabilidade, Coordenação e Governação na União Económica e Monetária (vulgarmente designado como Tratado Orçamental), assinado, em 2 de março de 2012, pelos Chefes de Estado e de Governo dos Estados -membros da União Europeia (com exceção do Reino Unido e da República Checa) é diferente. Tendo entrado em vigor em 1 de janeiro de 2013, após a ratificação por 16 Estados -membros, 12 dos quais pertencentes à área do euro, este Tratado visa, essencialmente, reforçar a disciplina orçamental através da introdução de medidas que garantam uma maior fiscalização e uma resposta mais eficaz face à emergência de desequilíbrios. O seu principal objetivo, como se afirma no preâmbulo, é a adoção, com a maior celeridade possível, por parte dos Estados -membros da área do euro, de regras específicas, de natureza económica e orçamental, incluindo uma «regra de equilíbrio orçamental» e um mecanismo automático para a adoção de medidas corretivas, que conduzam a um cumprimento mais estrito dos critérios quantitativos introduzidos pelo Tratado de Maastricht, nomeadamente, os respeitantes ao défice máximo e ao limite de 60 % do PIB para a dívida pública.

Não sendo este o local próprio para uma análise detalhada daquele Tratado, deve, todavia, notar -se o seguinte:

i) várias disposições do Tratado têm origem em normas de direito derivado da União Europeia ou, entretanto, passaram a fazer parte dessas normas;

ii) o Tratado Orçamental não integra o ordenamento jurídico da União, pelo que não beneficia do estatuto que o n.º 4 do artigo 8.º da CRP confere ao direito da União Europeia;

iii) o Tratado é aplicável na medida em que for compatível com o Direito originário e derivado da União Europeia; iv) as regras relativas ao «Pacto Orçamental» foram integradas no direito interno português através da Lei n.º 37/2013, de 14 de junho, que introduziu alterações à Lei de Enquadramento Orçamental.

Acrescente -se ainda que Portugal se encontra sujeito a um procedimento de défice excessivo (cf. artigo 126.º, n.º 7, do TFUE), ao abrigo do qual foram aprovadas várias recomendações por parte do Conselho, tendo -lhe sido estabelecida uma meta precisa de redução do défice para 2,5 % do PIB em 2015.

Independentemente da vinculatividade ou não destas recomendações, a verdade é que elas não impõem a Portugal medidas concretas e determinadas para controlo da despesa pública e ou para redução do défice, antes se limitando a enunciar os objetivos ou metas, que, esses sim, devem ser obrigatoriamente cumpridos, por força das normas indubitavelmente vinculativas da União Europeia, quais sejam as de direito originário e de direito derivado, acima citados. Dito por outras palavras, a vinculatividade do Direito da União Europeia neste domínio não se refere aos meios que os Estados -membros utilizam para atingir os objetivos ou as metas que lhe são impostos.

Assim sendo, o facto de se admitir que as normas adotadas e a adotar pelo legislador nacional com vista a prosseguir os objetivos acima referidos se devem conformar com as normas da União Europeia não tem consequências do ponto de vista da aplicação das normas constitucionais. Pelo contrário, num sistema constitucional multinível, no qual interagem várias ordens jurídicas, as normas legislativas internas devem necessariamente conformar -se com a Constituição (competindo ao Tribunal Constitucional, de acordo com a Constituição Portuguesa, administrar a justiça em matérias jurídico -constitucionais (cf. artigo 221.º da CRP). Aliás, o próprio direito da União Europeia estabelece que a União respeita a identidade nacional dos seus Estados -membros, refletida nas estruturas políticas e constitucionais fundamentais de cada um deles (cf. artigo 4.º, n.º 2, do TUE).

Sublinhe -se, por último, que neste domínio não há sequer divergência entre o Direito da União Europeia e o Direito Constitucional Português. Efetivamente os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança que têm servido de parâmetro ao Tribunal Constitucional para aferir da constitucionalidade das normas internas relativas a matérias conexas com as que se apreciam nos presentes autos fazem parte do núcleo duro do Estado de Direito, integrando o património jurídico comum europeu, a que a União também está vinculada.

Dito isto, há que voltar a realçar que é tarefa indeclinável do Tribunal Constitucional português exercer a competência que o artigo 221.º da Constituição lhe confere.

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A medida contida no Decreto n.º 262/XII da Assembleia da República implica uma alteração significativa na configuração do sistema previdencial da segurança social portuguesa, sobretudo no ponto em que determina, no seu artigo 4.º, sob a epígrafe «[c]álculo da contribuição de sustentabilidade», uma redução do montante de pensões já em pagamento, a título definitivo, e, portanto, sem qualquer perspetiva de temporalidade.

Trata -se, por outro lado, de uma limitação do princípio do benefício definido, enquanto princípio estruturante do modelo de formação do direito à pensão, depois de ele ter sido legitimamente adquirido pelo seu titular.

É certo que essa medida não aparece isolada. Como já se referiu, o decreto da Assembleia institui um regime que é completado por outros mecanismos, constantes dos artigos 7.º, 8.º, 10.º e 11.º do decreto, que pretendem estender o esforço de “sustentabilidade” do sistema, não apenas aos seus contribuintes atuais (através das alterações marginais à contribuição dos trabalhadores para os sistemas de previdência social), mas ainda à sociedade no seu todo (através das alterações marginais à taxa normal do Imposto sobre o Valor Acrescentado). O que aparentemente poderia demonstrar a preocupação do legislador por exigências de justiça intergeracional.

Todavia, poderá dizer -se que o essencial da escolha política que o decreto contém se cifra na fixação das taxas correspondentes à «contribuição de sustentabilidade» fixadas no artigo 4.º E essa fixação equivale indiscutivelmente a uma medida definitiva de redução das pensões já em pagamento.

O caráter fortemente «retrospetivo» desta medida já foi antes salientado. Por isso mesmo, salientada também foi a consistência particular que no caso adquire a necessária tutela da confiança das pessoas afetadas, titulares de direitos já «formados», e valorados — nos termos já descritos — pela Constituição.

A intensidade com que esta confiança merece ser protegida não pode ser tida, pelo Direito, como algo de meramente instrumental face à defesa de certos e determinados direitos subjetivos. Não está em causa um mero instrumento que sirva apenas para a afirmação de posições jurídicas detidas por um certo grupo da sociedade portuguesa. Está em causa, mais do que isso, o cumprimento de um princípio objetivo, decorrente de escolhas de valor que estruturam toda a ordem constitucional (artigos 2.º e 63.º) e, que por isso mesmo, interessam à comunidade no seu todo. Nessa medida, qualquer alteração legislativa que se pretenda introduzir no modelo previdencial português não pode deixar de ter em conta esse elemento de ponderação, que objetivamente vincula o legislador.

Note -se, por outro lado, que a alteração legislativa é apresentada num quadro de uma acentuada incerteza. Desde logo porque a medida, em si mesma, põe em causa — em termos que serão melhor desenvolvidos adiante — o princípio da contributividade e a tendencial correspetividade entre as contribuições que o beneficiário efetua e o montante de pensão de que poderá usufruir após a passagem à situação de reforma, o que torna particularmente difícil que as pessoas saibam com o que podem contar relativamente ao destino que irá ser dado às contribuições que, por imposição da lei, presentemente realizam para sustentar o sistema da previdência social.

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Perante os quadros gerais do atual sistema previdencial de segurança social, que foi definido num outro contexto histórico, e cuja subsistência no presente momento, sem qualquer modificação, poderá suscitar dificuldades de sustentabilidade das finanças públicas e do próprio sistema de pensões e colocar a República em situação de incumprimento perante as suas obrigações europeias e das suas obrigações perante gerações futuras, não pode deixar de reconhecer -se a necessidade de uma reforma do sistema.

O cumprimento desta necessária tarefa não tem, evidentemente, que ser levado a cabo por um só ato ou de uma só vez. É, no entanto, dificilmente compreensível que a implementação de medidas como as previstas no Decreto da Assembleia da República n.º 262/XII, implicando uma mitigação radical do princípio do benefício definido e um forte impacto nas posições jurídicas subjetivas dos pensionistas — ainda que deva ser completada por outras iniciativas legislativas — tenha sido adotada no âmbito de um procedimento parlamentar prioritário e urgente, de tal modo que a proposta de lei, tendo sido apresentada ao parlamento em 12 de junho, foi aprovada na generalidade no dia 27 seguinte — a que se seguiu um escasso período de audições públicas que decorreram apenas durante 21 dias —, e culminou com a aprovação final em 25 de julho.

Poderá reconhecer -se que, sendo de interesse vital para a sociedade portuguesa a resolução do problema que o Decreto n.º 262/XII procurou [aparentemente] começar a solucionar, ele mereceria um debate exigente, dificilmente compatível com a celeridade que se imprimiu ao procedimento legislativo; mas, ainda que tal aconteça, o reconhecimento do défice procedimental não pode ser objeto de censura jurídico -constitucional. Por outro lado, o Tribunal não dispõe de meios que lhe permitam afirmar prima facie que o legislador não prosseguiu, ainda que através de um processo excessivamente célere, os fins de interesse público que visava realizar, nem poderá pronunciar -se sobre a futura calendarização (e efetiva realização) de outras iniciativas legislativas que se venham a incluir na reforma do sistema de segurança social.

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Não restam dúvidas — face a todo o anterior percurso argumentativo — que a escolha política essencial contida nos artigos 2.º e 4.º do Decreto n.º 262/XII da Assembleia, implicando a redução do montante de pensões em pagamento, afeta fortemente posições jurídicas subjetivas dotadas de intensa tutela constitucional. E ficou ainda claro que a necessidade de tal tutela, determinada pelo valor de segurança jurídica contida no artigo 2.º da CRP, não é igualmente satisfeita pela incerteza decorrente do regime contido nesses artigos (artigos 2.º e 4.º).

A questão é, porém, a de saber se o Tribunal, tendo em conta a intensidade grave com que são lesadas exigências de segurança jurídica e de tutela da confiança legítima das pessoas [na continuidade do Direito], está contudo em condições de afirmar que os direitos e interesses também constitucionalmente consagrados, e invocados para justificar tal lesão, não prevalecem sobre os direitos e interesses sacrificados.

Para dar resposta a esta questão o tribunal entende formular as seguintes ponderações.

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A contribuição de sustentabilidade agora instituída como uma medida estrutural de reforma do sistema de segurança social — e, por isso mesmo, caracterizada como uma redução definitiva do montante de pensões já atribuídas — é uma medida similar à antiga contribuição extraordinária de solidariedade (CES) prevista no artigo 78.º da Lei do Orçamento de Estado para 2013 (Lei n.º 66 -B/2012, de 31 de dezembro), e reproduzida no ar4704 tigo 76.º da Lei do Orçamento de Estado para 2014 (Lei n.º 83 -C/2013, de 31 de dezembro), entretanto reformulada pela primeira alteração a essa lei (Lei n.º 13/2014, de 14 de março), e que provinha já, ainda que com diferente base de incidência quanto à taxa aplicável e ao universo dos destinatários, das leis que aprovaram os orçamentos do Estado para 2011 e 2012 (artigos 162.º, n.º 1, da Lei n.º 55 -A/2010, de 31 de dezembro, e 20.º, n.º 1, da Lei n.º 64 -B/2011, de 30 de dezembro).

O Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar -se sobre a constitucionalidade da contribuição extraordinária de solidariedade, tal como se encontrava configurada na Lei do Orçamento de Estado para 2013 e no Orçamento Retificativo para 2014 (Lei n.º 13/2014), considerou que, em qualquer dos casos, essa era uma medida de natureza orçamental destinada a vigorar durante um ano e revestia uma natureza excecional e transitória diretamente relacionada com os objetivos imediatos de equilíbrio orçamental e sustentabilidade das finanças públicas, e apenas nesse pressuposto é que legitimou a sua conformidade constitucional à luz dos parâmetros decorrentes do princípio da proteção da confiança e do princípio da proporcionalidade (Acórdãos n.os 187/13 e 572/14).

A diferença específica que pode detetar -se entre a contribuição de sustentabilidade e a contribuição extraordinária de solidariedade, para além do já referido aspeto atinente ao seu âmbito material e temporal, reside no desagravamento das taxas de redução da pensão, o que levou o proponente da norma a declarar, na exposição de motivos que acompanhou a correspondente proposta de lei, que «os pensionistas terão um rendimento superior àquele que resultava da aplicação da CES, recuperando, assim, substancialmente, poder de compra».

De facto, como já foi assinalado, na contribuição de sustentabilidade, a taxa efetiva é de 2 % para pensões até € 2000, de 2 % a 3,5 % para pensões entre € 2000 e € 3500, e de 3,5 % para pensões acima de € 3500, ao passo que na CES, na parte que agora interessa considerar (isto é, nas pensões de montante inferior a 11 vezes o IAS), a taxa era de 3,5 % sobre as pensões de valor mensal entre € 1350 e € 1800 (que passou a incidir posteriormente sobre pensões a partir de € 1000), de 3,5 % a 10 % sobre pensões de valor mensal entre € 1800,01 e € 3750, e de 10 % sobre as pensões de valor mensal superior a € 3750.

Simplesmente, não é o mero desagravamento das taxas aplicáveis que transforma uma medida típica de disciplina orçamental destinada a obter no imediato uma poupança na despesa pública (como era o caso da CES) numa medida estrutural que vise assegurar a sustentabilidade do sistema público de pensões a médio e longo prazo. Além de que nada garante que o legislador — como sucedeu no passado recente relativamente à CES — venha a alterar a base de incidência da contribuição de sustentabilidade, mediante a alteração da taxa aplicável ou do limiar mínimo a partir do qual há lugar à redução da pensão.

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Acresce que não é pela articulação de uma medida de redução de despesa com outras medidas paralelas de aumento de receita — como é o caso do adicional à quotização dos trabalhadores para os sistemas de previdência social e do adicional à taxa normal do Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), previstas nos artigos 7.º, 8.º e 10.º do Decreto — que é possível conferir à contribuição de sustentabilidade o sentido de uma medida diretamente vocacionada para a sustentabilidade do sistema de pensões.

O aumento do IVA e das contribuições dos trabalhadores no ativo são, por natureza, medidas conjunturais que o legislador poderá reverter numa qualquer outra oportunidade, de acordo com critérios económicos que respeitem especificamente à política tributária ou à política de emprego, e que apenas se manterão consignadas à segurança social ou à Caixa Geral de Aposentações enquanto puderem subsistir no ordenamento jurídico como fontes específicas de financiamento do sistema. As quotizações dos trabalhadores e as receitas fiscais legalmente previstas são expressamente mencionadas na Lei de Bases da Segurança Social como fontes de financiamento do sistema se segurança social [artigo 92.º, alíneas a) e d), da Lei n.º 4/2007] e não representam mais do que uma forma de ampliação dos recursos financeiros que devam ser alocados às despesas de funcionamento da segurança social, possuindo, por isso, apenas, um efeito orçamental.

Por seu turno, a contribuição de sustentabilidade haveria de revestir a natureza de uma medida estrutural dirigida à sustentabilidade do sistema de pensões em função dos termos em que ela própria se encontrasse concebida e não apenas por mera associação a mecanismos de diversificação de fontes de financiamento, quando é certo que essa diversificação, por qualquer das formas possíveis, constitui em si mesma a mera concretização de um princípio geral de obtenção de recursos financeiros para a segurança social que tem expressa consagração legal (artigo 88.º da Lei de Bases da Segurança Social).

Por outro lado, contrariamente ao que vem afirmado na exposição de motivos da proposta de lei que originou o Decreto n.º 262/XII, não é esse o padrão que é possível extrair do acórdão n.º 862/13. Este aresto pronunciou -se pela inconstitucionalidade de disposições que previam a redução e recalculo do montante de pensões dos atuais beneficiários da CGA por considerar que os critérios de revisão das pensões a observar teriam de recolocar num plano de igualdade todos os beneficiários dos dois sistemas públicos de pensões, só desse modo se podendo assegurar o respeito pela justiça intrageracional e justificar os sacrifícios que fossem impostos à luz do princípio da tutela da confiança. O acórdão apontou, nesse contexto, para a ideia de que a violação das expectativas em causa só se justificaria no quadro de uma solução sistémica e estrutural que fosse suficientemente abrangente. Não é seguramente essa a situação quando uma estrita medida de redução de pensões, sem ponderação de outros fatores, vem simplesmente acompanhada de medidas conjunturais de aumento de receita, ainda que por essa via se proporcione que outros estratos da sociedade contribuam para o orçamento da segurança social.

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Ainda neste plano de análise, importa notar que o desagravamento da taxa aplicável, por referência à antiga CES, não é uniforme e é mais acentuado nas pensões entre € 3750 e € 4611,42 (correspondente a 11 vezes o IAS), em que a taxa baixa de 10 % para 3,5 %, do que nas pensões entre € 1000 e € 1800, em que a taxa baixa apenas de 3,5 % para 2 %. A que acresce a aplicação de um diferente critério de progressividade. A taxa é fixa nas pensões até € 2000 (2 %) e nas pensões superiores a € 3500 (3,5 %) e progressiva nas pensões entre € 2000 e € 3500 (em que a taxa varia entre 2 % e 3,5 %).

O que bem demonstra que o legislador, mais do que introduzir uma condição de sustentabilidade que vise reduzir de modo uniforme e coerente o montante das pensões a pagar, em termos de satisfazer no futuro os encargos relativos aos beneficiários do sistema público de pensões, pretendeu antes obter uma maior poupança de despesa no curto prazo, afetando mais gravosamente, em termos relativos, as pensões que se situam em escalões intermédios e a que possa corresponder um maior número de pensionistas.

Uma solução similar foi adotada na Lei do Orçamento de Estado para 2014 (artigo 33.º), no que se refere à redução remuneratória dos trabalhadores que auferem por verbas públicas, em que houve lugar à aplicação de uma taxa progressiva nas remunerações até € 2000 (de 2,5 % a 12 %), em termos de este último escalão sofrer a incidência do limite percentual máximo do corte, em contraponto com a sujeição das remunerações mais elevadas a uma redução proporcional, decorrente da aplicação da taxa fixa de 12 %, tendo como consequência um desequilíbrio na proporção do sacrifício que é imposto aos titulares de remunerações situadas entre € 1500 e € 2000 por referência aos que auferem vencimentos mais elevados.

A alteração de incidência da taxa de redução remuneratória tinha, nesse caso, o declarado objetivo de introduzir uma alteração da política salarial na Administração Pública e não agravar a fraca competitividade das remunerações públicas do Estado relativamente ao setor privado para grupos com maiores qualificações e responsabilidade, por se tratar de grupos aos quais as condições oferecidas são menos competitivas que as do setor privado (Relatório do Orçamento do Estado para 2014).

Apreciando, em fiscalização sucessiva essa disposição, o Tribunal considerou que essa é uma norma, que, mesmo tendo em conta assumir uma natureza transitória e prevalecentemente destinada a promover o reequilíbrio orçamental numa conjuntura de emergência financeira, acaba por acentuar relativamente a níveis remuneratórios intermédios o caráter desproporcional da redução salarial no confronto com titulares de outros rendimentos (acórdão n.º 413/2014).

Esse mesmo julgamento é válido, por maioria de razão, para disposições que, visando instituir uma condição de sustentabilidade do sistema público de pensões, se dirigem, não a pessoal da Administração Pública no ativo, mas a pessoas que terminaram já a sua atividade profissional e se encontram agora a usufruir o direito a prestações de proteção social por velhice que está diretamente relacionado (numa relação sinalagmática) com a sua carreira contributiva para a segurança social (artigo 54.º da Lei de Bases da Segurança Social).

De facto, não faz sentido relativamente ao pagamento de pensões, em que releva o princípio da contributividade e do benefício certo, definir os índices de progressividade para a taxa de redução de pensões em função do resultado financeiro que possa ser obtido (e, portanto, com base num efeito meramente orçamental) e, desse modo, permitir a aplicação de um regime de progressividade diferenciada para os diversos escalões de pensões que necessariamente põe em causa a própria equidade interna do sistema.

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Por outro lado, a aplicação de uma taxa progressiva, variável em razão do montante da pensão, ainda que apenas em relação a certos escalões, é totalmente alheia às contribuições que os titulares das pensões outrora realizaram. É certo que se poderá argumentar (como se fez nos Acórdãos n.os 187/2013 e 862/2013) que, assentando o nosso sistema previdencial numa «lógica de repartição» (pay as you go) e não numa «lógica de capitalização», não existe uma correspetividade necessária entre o quantum com que no passado se contribuiu para o sistema e o quantum que dele, enquanto beneficiário, no presente se recebe, podendo apenas falar -se numa correspetividade tendencial por efeito da relação direta estabelecida entre a obrigação legal de contribuir e o direito às prestações. É aliás esse o traço essencial de um modelo de segurança social que assenta no princípio da solidariedade e da responsabilização coletiva (artigo 8.º da Lei de Bases da Segurança Social). Contudo, se se considerar que o mesmo modelo, com essa mesma fisionomia, se centra também no princípio da contributividade, dependendo aliás a sua sobrevivência do cumprimento, por parte dos contribuintes atuais, das suas obrigações de contribuir, torna -se difícil considerar que é jurídico -constitucionalmente irrelevante que as reduções definitivas do montante das pensões já em pagamento se efetuem através de meios que se mostram totalmente indiferentes aos esforços contributivos outrora realizado pelos beneficiários. E isto por duas ordens de razões: primeira, porque tal indiferença torna particularmente incerta a coerência de um sistema que continua a assentar, de acordo com o artigo 90.º da Lei de Bases, em presentes contribuições da faixa ativa da população; segunda, porque tal indiferença implica que se ignorem as consequências decorrentes da vigência, durante décadas, do princípio contributivo, segundo o qual a realização das contribuições era, não só condição necessária da aquisição do direito à pensão mas, ainda mais, critério orientador da determinação do seu quantum.

Ora, a determinação do cálculo da contribuição de sustentabilidade através da aplicação de uma taxa progressiva de redução ao montante das pensões constitui um desvio ao princípio da contributividade (que tem pressuposto, como se afirmou, uma relação direta entre a obrigação de contribuir e o direito às prestações).

De facto, a progressividade da taxa (e sobretudo a progressividade variável em função do escalonamento das pensões) determina que a carreira contributiva dos pensionistas afetados passe a ter um reflexo diferenciado, comparativamente com outros pensionistas sujeitos a uma taxa fixa, no montante total da pensão que vier a ser atribuída por efeito da aplicação da contribuição de sustentabilidade. Com a consequência de ocorrer também uma diferente valoração, em termos contributivos, dos tempos de trabalho que devem ser contabilizados para o cálculo da pensão.

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A contribuição de sustentabilidade, tal como se encontra caracterizada nos artigos 2.º e 4.º do Decreto n.º 262/XII, coloca ainda um problema de igualdade entre pensionistas no ponto em que incide sobre todas as pensões pagas por um sistema público de pensões, mediante a aplicação de uma taxa pré -definida, independentemente de esses pensionistas se encontrarem em situação distinta por efeito de terem sido objeto de anteriores reformas do sistema com reflexo no cálculo e valor da pensão já em pagamento.

Como se explanou no acórdão n.º 188/2009 e, mais recentemente, no acórdão n.º 862/13, a sucessiva legislação sobre o sistema de pensões foi impondo gradualmente condições mais gravosas para os subscritores e beneficiários quer do sistema previdencial da CGA quer do regime geral da segurança social.

No primeiro caso, interessa considerar a Lei n.º 1/2004, de 15 de janeiro (artigo 53.º), que deduziu à remuneração relevante para o cálculo da pensão a percentagem de quota para efeitos de aposentação e de sobrevivência, implicando que a taxa de substituição — que traduz a relação existente entre o valor da primeira pensão e o valor da última remuneração — tenha sido reduzida de 100 % para 90 %, originando uma redução de 10 % com reflexos em igual medida no valor da pensão.

Depois, a Lei n.º 60/2005, de 29 de dezembro, que fez cessar, a partir de 1 de janeiro de 2006, a inscrição de subscritores na CGA, remetendo o pessoal que inicie funções na administração pública a partir dessa data para o regime geral da segurança social (artigo 1.º), e, consequentemente, introduziu uma nova fórmula de cálculo das pensões, que passou a ser composta por duas parcelas, uma para o tempo de serviço prestado até 31 de dezembro de 2005 (P1) — em que intervém a remuneração mensal relevante nos termos do Estatuto da Aposentação — e outra para o tempo posterior a essa data (P2) — em que a remuneração de referência é apurada segundo o regime da segurança social (artigo 5.º).

Posteriormente, a Lei n.º 52/2007, de 31 de agosto, que adaptou o regime da CGA ao regime geral de segurança social em matéria de aposentação e cálculo de pensões, mediante a alteração do artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, introduzindo o fator de sustentabilidade no valor da pensão e fixando o limite máximo da pensão, fazendo -o corresponder a 12 vezes o indexante dos apoios sociais.

E ainda a Lei n.º 66 -B/2012, de 31 de dezembro, que, mediante a alteração do artigo 5.º da já referida Lei n.º 60/2005, passou a reportar a remuneração de referência da P1, não à última remuneração, como constava da redação originária desse preceito, mas à remuneração percebida até 31 de dezembro de 2005 (artigo 80.º).

Finalmente, a Lei n.º 11/2014, de 6 de março, que, através de nova redação dada ao mesmo artigo 5.º da Lei n.º 60/2005, reduziu a remuneração a considerar para a primeira parcela (P1) a 80 % da remuneração mensal relevante nos termos do Estatuto da Aposentação e determinou a aplicação, nas pensões atribuídas pela CGA, do fator de sustentabilidade correspondente ao ano de aposentação de acordo com o regime que vigorar para sistema previdencial da segurança social.

Em todas estas situações de agravamento do montante da pensão, o legislador atribuiu apenas efeitos para futuro (artigos 1.º da Lei n.º 1/2004 e 80.º, n.º 2, da Lei n.º 66 -B/2012) ou criou direito transitório, estabelecendo uma cláusula de salvaguarda de direitos de modo a assegurar que os subscritores que já reunissem as condições para aposentação à data da entrada em vigor da lei pudessem aposentar -se pelo regime anteriormente aplicável (artigo 7.º da Lei n.º 60/2005) e que as pensões que estivessem a ser abonadas não sofressem qualquer redução de valor (artigo 7.º da Lei n.º 52/2007).

Também no âmbito do regime geral da segurança social, foram sendo introduzidas reformas que intentaram reformular o método de cálculo das pensões em termos menos favoráveis aos beneficiários.

Em primeiro lugar, o Decreto -Lei n.º 329/93, de 25 de setembro (ainda na vigência da Lei de Bases do Sistema de Segurança Social, aprovada pela Lei n.º 24/84, de 28 de agosto), preconizou, entre outras medidas, que fosse tomado em consideração «um maior período de carreira contributiva (10 melhores anos dos últimos 15), com vista a que a remuneração de referência exprimisse de forma mais ajustada o último período de atividade profissional» (n.º 7 do preâmbulo e artigo 33.º, n.º 1).

Posteriormente, a Lei de Bases da Segurança Social de 2000 (Lei n.º 17/2000, de 8 de agosto), passou a ditar que «o cálculo de pensões de velhice deve, de um modo gradual e progressivo, ter por base os rendimentos de trabalho, revalorizados, de toda a carreira contributiva» (artigo 57.º, n.º 3) disposição depois regulamentada pelo Decreto -Lei n.º 35/2002, de 19 de fevereiro, que produzia efeitos desde 1 de janeiro de 2002 (artigo 23.º), que, tendo em vista a salvaguarda dos direitos adquiridos e de direitos em formação, veio garantir aos beneficiários cuja carreira contributiva ficou exposta a esta sucessão dos regimes jurídicos o montante de pensão que lhes seja mais favorável.

Entretanto, o Decreto -Lei n.º 187/2007, de 10 de maio, em execução da Lei de Bases da Segurança Social de 2007 (Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro), concretiza a aceleração da transição para a nova fórmula de cálculo das pensões, introduzida pelo Decreto -Lei n.º 35/2002, através da eliminação da garantia da atribuição da pensão mais favorável, em relação aos contribuintes que fiquem abrangidos pelos sucessivos regimes de cálculo, e por via da aplicação, em substituição, de uma fórmula proporcional que permite entrar em linha de conta com as antigas e as novas regras de cálculo e em que intervém um aumento progressivo do peso relativo da carreira contributiva no apuramento do montante da pensão (artigo 33.º).

Deste modo, a determinação do montante da pensão, no regime geral de segurança social, através da remuneração de referência que represente o total das remunerações de toda a carreira contributiva — em consonância com o princípio da contributividade — apenas se tornou integralmente aplicável aos contribuintes inscritos a partir de 1 de janeiro de 2002, sendo que em relação a beneficiários que já se encontrassem inscritos a essa data, o legislador sempre instituiu cláusulas de salvaguarda e regimes mais favoráveis de transição, que ainda se mantêm em vigor.

A Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro, veio entretanto instituir, pela primeira vez, a aplicação ao montante da pensão estatutária calculada nos termos legais, um fator de sustentabilidade relacionado com a evolução da esperança média de vida, tendo em vista a adequação do sistema às modificações resultantes das alterações demográficas e económicas (artigo 64.º), que foi depois regulamentado pelo Decreto -Lei n.º 187/2007, de 10 de maio (artigo 35.º) e adaptado ao regime da CGA pela já referida Lei n.º 52/2007. Mas, à semelhança do que ocorreu no âmbito da proteção social da função pública, o fator de sustentabilidade não foi aplicado às pensões do regime da segurança social cujo pagamento se iniciou até 31 de dezembro de 2007 (artigo 114.º, n.º 2).

Entretanto, o Decreto -Lei n.º 167 -E/2013, de 31 de dezembro, mediante a alteração dos artigos 20.º e 35.º daquele outro diploma, modificou a forma de cálculo do fator de sustentabilidade, alterando o ano de referência inicial da esperança de vida aos 65 anos para o ano 2000, e, com base nesse fator, estabelece uma nova idade normal de acesso à pensão de velhice, com efeitos apenas em relação às pensões que sejam requeridas após a data da entrada em vigor do Decreto -Lei.

Verifica -se, por conseguinte, que existem ainda hoje pensionistas do regime da proteção social convergente que auferem pensões com base numa taxa de substituição de 100 %, e que são, por isso, superiores à remuneração de referência que é paga ao pessoal no ativo — por não terem sido abrangidos pelo regime decorrente da Lei n.º 1/2004 —, e que não foram sequer afetados pelo fator de sustentabilidade, que também não foi aplicado às pensões que estivessem a ser abonadas à data da entrada em vigor da Lei n.º 52/2007. Ao passo que outros pensionistas sofreram já a dedução no cálculo da pensão da quota para efeitos de aposentação, e outros, cumulativamente com essa dedução, suportam ainda a redução da pensão por efeito da aplicação do fator de sustentabilidade e de outros mecanismos de determinação do cálculo da pensão (Leis n.os 60/2005 e 66 -B/2012).

Paralelamente, no regime geral da segurança social, a determinação do montante da pensão através da remuneração de referência que represente o total das remunerações de toda a carreira contributiva — em consonância com o princípio da contributividade — apenas se tornou integralmente aplicável aos contribuintes inscritos a partir de 1 de janeiro de 2002, sendo que em relação a beneficiários que já se encontrassem inscritos a essa data, o legislador sempre instituiu cláusulas de salvaguarda e regimes mais favoráveis de transição, que ainda se mantêm em vigor. Além de que o fator de sustentabilidade, concretizado através do Decreto -Lei n.º 187/2007, apenas se tornou aplicável às pensões atribuídas a partir de 1 de janeiro de 2008.

O que significa que pensionistas de qualquer dos sistemas públicos (CGA e regime geral da segurança social) estão em situação mais desfavorável, no que se refere ao cálculo da pensão, em relação a outros que tenham tido idêntica carreira contributiva com base em idêntica remuneração de referência, apenas porque preencheram as condições de reforma ou aposentação em momento ulterior à entrada em vigor das reformas do sistema de pensões que entretanto foram implementadas, ou simplesmente porque optaram por manter a relação laboral — ainda que já dispusessem dos requisitos para a passagem à reforma ou aposentação — até a um momento e que já se encontravam em vigor esses novos regimes legais.

Ora, a contribuição de sustentabilidade, pretendendo afetar direitos adquiridos e, portanto, pensões já atribuídas, e produzindo uma redução definitiva das pensões em pagamento, a pretexto de uma alegada sustentabilidade do sistema, é inteiramente indiferente às situações diferenciadas dos pensionistas que, apenas porque abandonaram a vida ativa em momentos temporalmente diversos, se encontram já numa situação mais gravosa por efeito da evolução legislativa em matéria de pensões.

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Neste condicionalismo, uma tal medida não pode deixar de suscitar sérias dificuldades no plano da igualdade e equidade interna e da justiça intrageracional.

Afigura -se que não tem aqui aplicação a ideia — já expressa pelo Tribunal Constitucional em diversas ocasiões — segundo a qual a alteração legislativa resultante da mera sucessão das leis no tempo (ainda que relativa a direitos sociais) não afeta, por si, o princípio da igualdade, o que só poderia verificar -se se a nova lei vier a estabelecer tratamento desigual para situações iguais e sincrónicas (veja -se o acórdão n.º 188/2009 e a jurisprudência nele citada).

Na verdade, embora estejamos perante uma modificação do tratamento normativo em relação a uma mesma categoria de situações mas que é determinada por razões de política legislativa que justificam a definição de um novo regime legal, o certo é que, no presente caso, o legislador pretendeu atingir direitos constituídos ao abrigo da legislação anterior e com o objetivo declarado de realizar o interesse público de sustentabilidade do sistema de segurança social.

Se o legislador cria um novo regime legal que se destina a afetar qualquer situação jurídica que se encontre abrangida pela lei anterior (através da redução definitiva de pensões já atribuídas), não pode deixar de ter em consideração as situações de desigualdade que possam ocorrer no universo dos destinatários da medida. Não pode dizer- -se, nessa circunstância, que as diferenças de regimes são decorrentes da normal sucessão de leis. O ponto é que é a nova lei põe em causa o princípio da não retroatividade e passa a aplicar -se a realidades já anteriormente reguladas, que por via do novo regime legal passam a ser marcadas por um tratamento desigual.

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A medida também não resolve qualquer problema no plano da justiça intergeracional, no ponto em que se não apresenta como um modelo de reforma consistente e coerente em que os cidadãos possam confiar.

E, além disso, acentua a situação de desigualdade, não apenas no que se refere aos atuais pensionistas, mas também em relação aos atuais contribuintes e futuros beneficiários do sistema de pensões. Basta notar que a contribuição de sustentabilidade surge como uma medida de redução de pensões de caráter definitivo, vindo a incidir também sobre os futuros titulares de pensões sem qualquer ponderação dos efeitos gravosos que as sucessivas modificações do regime de cálculo das pensões e a introdução do fator sustentabilidade — nos termos que foram já anteriormente explanados — implicam já na determinação do montante da pensão e até na determinação da idade de acesso à condição de pensionista.

E nesse sentido a contribuição de sustentabilidade é completamente indiferente quer ao esforço contributivo dos futuros pensionistas quer à redução que a pensão irá sofrer ab initio em consequência dessa evolução legislativa.

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Não pode ignorar -se, por outro lado, que o legislador, perante a intensidade da afetação das posições jurídicas dos particulares, tem um especial ónus de fundamentação. Não basta invocar genericamente um objetivo de sustentabilidade do sistema público de pensões. É necessário demonstrar que a medida de redução de pensões, com base na mera aplicação de uma taxa percentual sobre o valor mensal da pensão ou do somatório das pensões de cada titular, é do ponto de vista objetivo um meio idóneo e apto para a aproximação ao resultado pretendido e é ainda um meio necessário e exigível, por não existirem outros meios, em princípio, tão eficazes, que pudessem obter o mesmo resultado de forma menos onerosa para as pessoas afetadas.

Ora, como vimos, o legislador, no passado recente, adotou já soluções — que, enquadrando verdadeiras reformas estruturais do sistema — estão especialmente vocacionadas para a sustentabilidade do sistema de pensões, quer através da alteração do método de cálculo das pensões, quer por via da introdução do fator de sustentabilidade, como mecanismo de ajustamento automático do valor das pensões e das próprias condições de atribuição da pensão à evolução da longevidade. A mera redução do valor da pensão por aplicação de uma taxa percentual, à semelhança do que sucedeu com a antiga CES, não tem senão um efeito orçamental de diminuição de despesa a curto prazo sem qualquer capacidade de adaptação a modificações que, no futuro, resultem de alterações demográficas ou económicas. E a que o legislador apenas poderá responder, no futuro, na ausência de uma verdadeira reforma estrutural, por via de novas medidas conjunturais de agravamento da taxa ou de alargamento do universo dos destinatários afetados.

Nestas circunstâncias, o interesse da sustentabilidade do sistema público de pensões, realizado através de uma mera medida de redução do valor da pensão, sem qualquer ponderação de outros fatores que seriam relevantes para mitigar a lesão das posições jurídicas subjetivas dos pensionistas — mormente no plano da igualdade e equidade interna e da justiça intrageracional e intergeracional —, e desacompanhado também de uma suficiente justificação que possa esbater as dúvidas quanto à adequação e necessidade da medida, não pode ser tido como um interesse público prevalecente face à intensidade do sacrifício que é imposto aos particulares.

Em suma, a contribuição de sustentabilidade, tal como se encontra gizada nos artigos 2.º e 4.º do Decreto n.º 262/XII, é uma medida que afeta desproporcionadamente o princípio constitucional da proteção da confiança ínsito no princípio do Estado de Direito democrático plasmado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.

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