Código do Trabalho - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013

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Declaração de voto — Joaquim de Sousa Ribeiro

1. Em declaração aposta ao Acórdão n.º 338/2010, pronunciei- me no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 206.º do Código do Trabalho (adaptabilidade grupal). Por maioria de razão, adotei, nos presentes autos, idêntica posição quanto à norma do artigo 208.º-B (banco de horas grupal), introduzida pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, deste modo divergindo da alínea b) da decisão.

Digo “por maioria de razão”, porque, como o Acórdão expressamente reconhece, «o banco de horas é, assim, ainda mais maleável do que o regime de adaptabilidade: o mesmo introduz uma maior incerteza quanto aos períodos de prestação de mais trabalho e aos períodos de redução (…)». O que vale por dizer que o banco de horas grupal é potencialmente mais lesivo para os interesses dos trabalhadores tutelados pela fixação do horário de trabalho do que a adaptabilidade grupal.

E assim é, na verdade, pois este mecanismo de flexibilização da organização de trabalho, não só não importa necessariamente uma compensação através de uma redução equivalente do tempo de trabalho prestado por acréscimo – o que faz com que possa originar um aumento do tempo médio de trabalho – como a movimentação, num sentido ou noutro, das horas de trabalho processa-se à margem do horário de trabalho e das obrigações legais a ele conexas, bastando que o empregador a comunique com a devida antecedência.

Ora, sendo mais severa a restrição a direitos que protegem interesses nucleares dos trabalhadores, atinentes à previsibilidade e garantia de disponibilidade de um tempo livre predeterminado, reservado à vida pessoal e familiar – em particular, os consagrados nas alíneas b) e d) do artigo 59.º da CRP −, maior deve ser o grau de exigência quanto às razões que a possam legitimar. Especificamente, na ponderação da necessidade da medida, no âmbito da aplicação do princípio da proporcionalidade, há que proceder a uma avaliação rigorosa da estrita indispensabilidade desta figura, como único meio, insubstituível por alternativas menos lesivas das posições afetadas, capaz de realizar os fins da flexibilização do tempo de trabalho.

Não creio que a solução do artigo 208.º-A passe este teste. Pode até dizer-se que a plena vigência da adaptabilidade grupal, permitida pelo Acórdão n.º 338/2010, fornece um argumento suplementar em favor da dispensabilidade de mais um mecanismo, de regime muito aproximado, operante no mesmo sentido, mas com efeitos mais gravosos para os trabalhadores abrangidos. Com o banco de horas grupal, o empregador passa a dispor de sete (!) instrumentos de organização flexível do tempo de trabalho – adaptabilidade por regulamentação coletiva, adaptabilidade individual, adaptabilidade grupal, banco de horas por regulamentação coletiva, banco de horas individual, banco de horas grupal, e horário concentrado –, não sendo credível que o banco de horas grupal venha preencher uma lacuna real de tutela do interesse empresarial em causa, tutela só alcançável por esta nova figura, e não por nenhuma das outras já de pé ou pela consagração de uma inovadora, mas menos agressiva para a condição laboral, quanto aos direitos ao repouso, à realização pessoal e à vida familiar.

Para além do seu caráter acrescidamente desproporcionado, valem contra a admissibilidade constitucional desta medida todos os argumentos já alinhados a propósito da adaptabilidade grupal, e designadamente o de que ela importa violação da liberdade sindical negativa, no que tange à previsão do n.º 1 do artigo 208.º-A (que remete para o correspondente número do artigo 206.º).

O Acórdão nega essa interferência, sustentando que a convenção coletiva “opera antes como pressuposto do exercício de um poder que assenta, afinal, na própria lei”, e que “a aplicação concreta de tal regime funda-se no poder de direção do empregador com observância de determinados pressupostos legalmente estabelecidos”.

O argumento não convence. Que o direito à convenção coletiva deve ser exercido nos termos da lei, é algo que resulta diretamente do artigo 56.º, n.º 3, da CRP. Ora, é a própria lei que admite que o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho preveja que o empregador submeta ao banco de horas grupal trabalhadores não vinculados por tal instrumento. Ou seja, a lei habilita o IRCT a uma previsão que, por sua vez, habilita o empregador a exercer o seu poder de direção em sentido impositivo do banco de horas. Mas esta sucessiva mediação, e a necessidade de uma determinação unilateral do credor do trabalho, nada muda da substância das coisas. E essa é a de que uma associação sindical pode dispor sobre o tempo de trabalho de sujeitos que não lhe conferiram poderes de representação. É certo que não diretamente, mas através da outorga ao empregador de um concreto poder de direção que, de outro modo, lhe faltaria. Mas é nisto, precisamente, que se traduz a interferência com a liberdade sindical negativa dos não sindicalizados: por atuação negocial, em sede de contratação coletiva, uma associação sindical pode estabelecer um pressuposto, uma condição sine qua non, de sujeição de trabalhadores não inscritos ao poder do empregador de, sem ou contra a sua vontade, lhes fixar um regime de banco de horas.

E a dispensa da anuência, a nível individual ou coletivo, dos trabalhadores abrangidos, é um elemento decisivo na valoração da admissibilidade constitucional do banco de horas grupal. Estando em causa a possibilidade de ajustamento de interesses muito relevantes da esfera pessoal e familiar de vida do trabalhador com tempos flexíveis (logo, incertos e desigualmente distribuídos) de prestação laboral, a pronúncia do próprio titular, desejavelmente por ato individual, ou, no mínimo, através de participação na formação da vontade coletiva, revela-se imprescindível para salvar a conformidade constitucional de um regime que pode contender frontalmente com aqueles interesses.

Tendo em conta o peso valorativo deste elemento, a invocação do princípio da igualdade não tem pertinência argumentativa e fundamentadora. A posição dos voluntariamente aderentes ao banco de horas não é igual à dos não aderentes, justamente porque aqueles consentiram e estes não na submissão a tal regime. O pôr de lado este elemento distintivo, valorizando antes, como ponto de vista identificador de uma igualdade de situação, a integração numa mesma equipa, secção ou unidade económica enferma de circularidade, pois assume como apriorístico ponto de partida e pressuposto de aplicação do princípio da igualdade aquilo que justamente está em questão e a que só pode (eventualmente) chegar-se no termo do juízo valorativo: a prevalência do interesse empresarial na sujeição uniforme ao regime do banco de horas do conjunto dos trabalhadores, em sobreordenação à vontade discordante dos não aderentes.

Mas esse juízo valorativo, a ser emitido, é-o inteiramente à margem das razões de justiça que fundam e dão sentido ao princípio da igualdade, aqui desfocadamente invocado. Os trabalhadores têm diferenciadas condições de vida pessoal, nelas se projetando, com variável repercussão negativa, um regime de flexibilidade do tempo laboral. A desconsideração dessas diferenças, com o nivelamento produzido pelo regime impugnado, através de um “efeito de arrastamento” que conduz a que os trabalhadores que não aderiram ao banco de horas possam a ele ficar sujeitos, só porque foi essa a opção maioritária, nada tem a ver com o princípio da igualdade e com as suas raízes deontológicas, senão antes com razões utilitaristas de racionalidade de gestão.

Na perspetiva unificadora de interesses que assume, o Acórdão vai ao ponto de atribuir um “caráter vantajoso” à “instituição do regime de modulação do tempo de trabalho em causa para o conjunto dos trabalhadores da equipa, secção ou unidade económica”, não hesitando em abonar a solução com uma “presunção de favorabilidade”. A afirmação, profundamente irrealista, contende com a própria morfologia dos interesses em presença e com a estrutural contraposição que entre eles se estabele ce. É por demais evidente que o banco de horas produz, na prossecução de interesses empresariais, uma afetação negativa dos interesses tutelados pelo horário de trabalho, representando uma restrição – justificada ou não, essa é uma outra questão – aos direitos consagrados nas alíneas b) e e) do artigo 59.º da CRP. Constitui seguramente uma desvantagem, que os trabalhadores podem, todavia, aceitar, pelas mais diversas razões, sejam elas as contrapartidas oferecidas, as constrições sofridas no ambiente real de trabalho, ou, até, por uma ponderação custo-benefício, tendo em conta os reflexos, na segurança do seu emprego, dos resultados da empresa. Mas é ir longe demais, mesmo na ótica que fez vencimento, falar, a este respeito, de uma “presunção de favorabilidade”.

A ofensividade, para os interesses dos não aderentes, da solução constante do artigo 208.º-B do Código do Trabalho, é acrescida pela inexistência de uma regra, idêntica à consagrada para o trabalho suplementar (artigo 227.º, n.º 3, do Código do Trabalho) que expressamente preveja a possibilidade de solicitação de dispensa do banco de horas, “por motivos atendíveis”. É certo que, como se escreveu no Acórdão n.º 338/2010, a vinculação das entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 1, da CRP), faz com que, sempre o banco de horas possa, em concreto, contender com alguma dessas posições, o trabalhador tenha direito à dispensa, e o empregador esteja obrigado a concedê-la. Mas a falta de uma previsão específica, de alcance indiscutível, em forma de regra de direito ordinário, fragiliza a posição reivindicativa do trabalhador e dá azo a controvérsia e a litigiosidade que, em último termo, redunda em seu prejuízo.

E a solução não pode justificar-se, pelo menos na sua conformação concreta, por uma imposição do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica. Neste documento apenas se refere a «adoção do regime laboral do «banco de horas”, por acordo mútuo entre empregadores e trabalhadores negociado ao nível da empresa». O regime estabelecido na norma impugnada não segue este modelo de instituição do banco de horas – já aplicado, aliás, entre nós, e com sucesso, por uma grande empresa exportadora.

Diga-se, por último, que me distancio da pretendida (ponto 18. do Acórdão) justificação axiológica da solução pelo “princípio da prevalência dos interesses de gestão”. Uma coisa é afirmar a necessidade de levar em conta, em concreto, legítimos interesses da gestão empresarial – que, podem, em ponderação, sobrepor-se aos dos trabalhadores −, outra, bem diferente, é sustentar, como princípio, a prevalência desses interesses. E não creio que a forma como a Lei Fundamental concebe e regula as relações de trabalho consinta uma tal visão dogmática do direito do trabalho.

2. Fiquei também vencido quanto à alínea j) da decisão, pois pronunciei-me pela inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 375.º do Código do Trabalho.

Esta norma inova, na medida em que introduz uma causa anteriormente não prevista de despedimento individual não disciplinar: o despedimento por inadaptação sem que tenha havido modificações no posto de trabalho. Melhor se denominaria um despedimento por inaptidão superveniente, revelada por uma “modificação substancial da prestação realizada pelo trabalhador”, com as consequências nefastas indicadas na alínea a) do mencionado preceito.

Ainda que referida ao modo como o sujeito da atividade laboral a presta, esta causa de despedimento pretende-se objetiva, pois, quanto ao título de imputação, prescinde de culpa do trabalhador. Mas a primeira interrogação que suscita prende-se justamente com a possibilidade de uma inequívoca autonomização de um âmbito aplicativo próprio para uma causa objetiva de despedimento que não se prenda com razões exteriores à conduta do trabalhador.

E a questão nasce porque a culpa, em geral e também no âmbito da relação de trabalho, deve ser apreciada em termos objetivos, como deficiência de conduta, por atinência a um padrão médio – a conduta do “bom pai de família”, a que se refere o artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil. O trabalhador que não satisfaça as exigências decorrentes dessa bitola, em termos de perícia, aptidão, cuidado, age com culpa, ainda que não lhe seja imputável uma vontade deficiente. Sujeita-se, por isso mesmo, a um despedimento disciplinar. E algumas das causas de despedimento apontadas no n.º 2 do artigo 351.º, exemplificativas do alcance da cláusula geral do n.º 1, são sobreponíveis, quanto à factualidade envolvida, aos indícios de inadaptação mencionados na alínea a) do n.º 2 do artigo 375.º. É, designadamente, o que se verifica quanto às previsões das alíneas e), h) e m). O que as pode distinguir é apenas o padrão de referência para aferir a satisfação ou não, por parte do trabalhador, do comportamento que lhe era exigível.

A conclusão inevitável é a de que a “modificação substancial” (leia-se, abaixamento significativo da qualidade) da prestação realizada pelo trabalhador, só ganha espaço próprio de operatividade, como justa causa objetiva de despedimento, em especial no que concerne à redução de produtividade, se, paradoxalmente, utilizarmos um termo de comparação subjetivo, ou seja, a performance laborativa de que o mesmo trabalhador anteriormente se mostrara capaz. Ainda que a sua produtividade não esteja, no presente, abaixo da média, pode ser-lhe imputada inadaptação superveniente, se ele for substancialmente menos produtivo do que no passado. Por “insólito que assim seja, (…) não há arrimo na letra da lei para outro entendimento (…)”, como reconhece Júlio Gomes (“Algumas reflexões sobre as alterações introduzidas no Código do trabalho pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho”, ROA, 72, abr./set. 2102, pp. 575 s., 595, n. 33).

Mas, se assim é, esta extensão aplicativa do conceito de inadaptação não se mostra compatível com a garantia de segurança no emprego, por não se conter dentro dos limites de uma justa causa de despedimento. Na medida em que seja de lhe atribuir um âmbito próprio de atuação, a previsão é, na verdade, contrária a exigências constitucionais elementares, de tratamento do trabalhador como pessoa e como cidadão, encarando-o, numa ótica crassamente produtivista, exclusivamente como fator de produção.

Penalizadora dos que, no passado, melhor cumpriram, a solução abre caminho “à exclusão dos trabalhadores mais desgastados, de idade mais avançada ou com condições físicas e/ou psíquicas diminuídas” (assim, Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 16.ª ed., Coimbra, 2012, p. 515). As pessoas – e os trabalhadores não são exceção – perdem naturalmente capacidades à medida que envelhecem. Não é justo, não corresponde aos critérios de justiça plasmados numa constituição de um Estado social e, muito especificamente, aos que dão corpo ao artigo 53.º, n.º 1, da nossa Lei Fundamental, que algo de tão inelutavelmente preso à condição humana possa servir de justificação para o empregador “se descartar” de um trabalhador que anteriormente desempenhou bem as suas funções (e continua a desempenhá-las, dentro de padrões médios).

3. Pronunciei-me pela inconstitucionalidade de todas as normas do artigo 7.º, na parte em que estabelece a nulidade, redução ou suspensão de disposições de instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, pelo que fiquei vencido quanto às alíneas k) e n) da decisão.

O Acórdão procede a uma laboriosa análise diferenciada de cada número do artigo 7.º, tendente a avaliar “se o respetivo objeto material integra ou não a mencionada reserva de convenção coletiva”. Preocupa-se em determinar se as normas impugnadas respeitam a “reserva de convenção coletiva”, se elas incidem ou não sobre matérias que devem ser objeto de negociação coletiva.

Mas, verdadeiramente, do meu ponto de vista, a questão de constitucionalidade suscitada pelas normas em causa não tinha a ver com uma “definição de balizas”, com uma separação de campos de regulação entre a lei imperativa e a autonomia coletiva. Sob avaliação estava antes a cessação ou suspensão de eficácia do produto do anterior exercício da autonomia coletiva. O que basicamente caracteriza tais normas é a sua incidência sobre o passado, o seu objetivo precípuo de neutralizarem (provisoriamente, no caso da suspensão) os efeitos reguladores da fonte de direito que é o IRCT, impedindo a continuidade da sua vigência.

Entendo que disposições com este alcance ferem o conteúdo essencial do direito de contratação coletiva consagrado no artigo 56.º, n.º 3, da CRP (no mesmo sentido, Monteiro Fernandes, “A ‘reforma laboral’ de 2012. Observações em torno da Lei n.º 23/2012”, ROA, 72, abr./set. 2012, pp. 545 s., 559). Colocar os efeitos vinculativos de uma convenção coletiva, produzidos “nos termos da lei” em vigor no momento da celebração, sob uma condição resolutiva imprópria de livre revogação por lei posterior é destruir a garantia institucional que o reconhecimento constitucional do direito à contratação coletiva subentende.

Tanto mais que as convenções coletivas têm hoje vida efémera, dado o disposto nos artigos 499.º e 501.º do Código do Trabalho. E o prazo curto de vigência depõe manifestamente em sentido contrário ao alegado na fundamentação do Acórdão, nas considerações finais em torno do princípio da proteção da confiança. — Joaquim de Sousa Ribeiro

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