Código do Trabalho - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 602/2013

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II - Fundamentação

C.4) As questões de constitucionalidade referentes ao despedimento por extinção do posto de trabalho

32.

No que respeita à norma do n.º 4 do artigo 368.º do mesmo Código, a mesma visa concretizar o segundo dos requisitos cumulativos do despedimento por extinção de posto de trabalho − aquele que exige que “seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho” [cfr. a alínea b) do n.º 1 do artigo 368.º do Código do Trabalho].

A redação anterior a 2012 fazia depender a impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho da demonstração de que o empregador “não disponha de outro [posto de trabalho] compatível com a categoria profissional do trabalhador”. A norma agora questionada dá por assente essa impossibilidade “quando o empregador demonstre ter observado critérios relevantes e não discriminatórios face aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”. Ou seja, a Lei n.º 23/2012 (que, como referido, pretende prosseguir a recomendação constante do ponto 4.5., alínea iii. do Memorando de Entendimento), mantendo a impossibilidade de subsistência da relação de trabalho como requisito geral do despedimento por extinção de posto de trabalho, utiliza, para a determinar, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, o mesmo critério a que sujeita a identificação do posto de trabalho a extinguir, nos termos do artigo 368.º, n.º 2. Com isso, revoga, na prática, a regra que impunha ao empregador o dever de oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando ele existisse na empresa. Já apelidada de “bizarra” (assim, v. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II…, cit., p. 904), esta solução legislativa coloca sérias reservas do ponto de vista da sua constitucionalidade.

Poderia questionar-se se, no plano infraconstitucional, o entendimento acima referido é a única interpretação possível da nova redação do n.º 4 do artigo 368.º, ou seja, se, apesar da eliminação da regra que expressava o dever de o empregador oferecer um posto de trabalho alternativo, esse dever não continuará a ser exigível por força da aplicação dos princípios gerais, ou se ele não configura uma espécie de “obrigação natural” (o que parece estar subjacente às considerações do próprio Memorando de Entendimento, onde se afirma que “se existirem postos de trabalho disponíveis, compatíveis com as qualificações do trabalhador, devem ser evitados despedimentos”).

Pronuncia-se no primeiro sentido Pedro Furtado Martins, Cessação …, cit., p. 297 e s., ao defender que a eliminação da referência expressa à indisponibilidade de um posto de trabalho alternativo não se traduziu numa efetiva supressão da mesma, uma vez que tal requisito – que considera igualmente aplicável ao despedimento coletivo, onde não tem consagração expressa – resulta dos princípios gerais e traduz uma “exigência que decorre da ideia de ultima ratio, entendida «no sentido de aproveitar na empresa ao máximo os trabalhadores excedentários» ”. Como também salienta este Autor, “só entendendo as coisas deste modo será possível afastar o juízo de inconstitucionalidade que alguns já têm dirigido a este ponto da revisão do Código de Trabalho” (v. Autor cit., “Alterações ao Regime do Despedimento por Extinção de Posto de Trabalho” in Revista de Direito e de Estudos Sociais, 2012, n.º 1-2, p. 173 e ss., p 184).

Contudo, a generalidade da doutrina inclina-se para uma resposta negativa, considerando que este entendimento não tem apoio nem na letra da lei nem na ratio da alteração da norma (cfr. Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho. Parte II…, cit., p. 903, n. 446), sendo de concluir que, a serem observados os novos critérios do n.º 4 do artigo 368.º, a manutenção do vínculo laboral se considera impossível, mesmo quando, porventura, existe na empresa um posto de trabalho suscetível de ser ocupado pelo mesmo trabalhador (cfr. António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, cit., pp. 508 e 509; este Autor considera a modificação legislativa em análise “claramente inconstitucional”). Na mesma linha de entendimento, alguns Autores salientam as dúvidas de aplicação que a anterior versão da norma do n.º 4 do artigo 368.º suscitava e fazem notar que esta alteração visou, precisamente, atalhar a esse problema, deixando de fazer depender a subsistência da relação de trabalho da inexistência de posto de trabalho compatível [assim, v. Pedro Romano Martinez in Pedro Romano Martinez (coord.), Código do Trabalho Anotado, cit., nota III ao artigo 368.º, p. 781].

Considerando a atual redação da norma e confrontando-a com a redação que a mesma tinha antes da Lei n.º 23/2012, não é razoável nem expectável que a mesma venha a ser, em geral, interpretada no sentido de não ter sido eliminado o referido dever do empregador. Pelo contrário, no plano infraconstitucional, parece ser um dado mais ou menos consensual que, no âmbito da concretização do requisito da “impossibilidade prática de subsistência do vínculo laboral”, a referida norma substituiu um tal dever pelo critério acima apontado, ou seja, que o dever de o empregador oferecer ao trabalhador um posto de trabalho alternativo, quando tal se mostre possível, deixou de ser uma condição de licitude do despedimento.

Resta dizer que, para esta discussão não se afigura determinante o facto de o dever em causa não estar expressamente consagrado no âmbito do regime do despedimento coletivo. Não só esse regime não é objeto da presente análise, como não se pode ignorar que a alteração ao n.º 4 do artigo 368.º foi no sentido de eliminar a referência expressa a tal dever que ali estava consagrada.

Sendo este o alcance da alteração legislativa em apreço, a mesma é claramente contrária à proibição de despedimentos sem justa causa, consagrada no artigo 53.º da Constituição, uma vez que, na sequência da extinção do posto de trabalho (ou no quadro da “cadeia de decisões do empregador, situadas em diferentes níveis mas causalmente interligadas” acima referido), não salvaguarda em termos autónomos a possibilidade prática de subsistência da relação de trabalho. Com efeito, a extinção do posto de trabalho, só por si, não implica a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho determinante da cessação deste mesmo vínculo.

Na medida em que obrigava o empregador a propor uma mudança de posto de trabalho, caso existisse na empresa um suscetível de ser preenchido pelo trabalhador atingido pela extinção daquele anteriormente ocupado, o regime anterior compatibilizava a satisfação do interesse do empregador nessa extinção do posto de trabalho com a segurança no emprego, pois a extinção de tal posto não acarretava automaticamente a cessação do vínculo laboral. É esse equilíbrio que irremediavelmente se perde com o novo teor do n.º 4 do artigo 368.º do Código do Trabalho.

Na verdade, o regime impugnado gera a possibilidade de despedimento num quadro circunstancial em que existe um outro posto de trabalho disponível na empresa e em que o trabalhador anteriormente ocupado no posto extinto esteja disponível para aceitar a mudança de funções. Nessas circunstâncias, a extinção do posto de trabalho, só por si, não põe em causa a subsistência da relação de trabalho, o mesmo é dizer, a preservação do emprego. Ao desobrigar o empregador da proposta de um posto alternativo disponível, o novo regime lesa desnecessária e excessivamente o direito à segurança no emprego, sendo, por isso, inconstitucional.

O conceito constitucional de “justa causa” abrange a possibilidade de rescisão unilateral do contrato de trabalho, pela entidade patronal, com base em certos motivos objetivos, mas apenas quando estes “não derivem de culpa do empregador ou do trabalhador” e “tornem praticamente impossível a subsistência do vínculo laboral” (cfr. o Acórdão n.º 64/91). Como já foi referido, decorre desta exigência que o despedimento por causa objetiva seja configurado como uma ultima ratio, o que não é compatível com a dispensa do dever de integrar o trabalhador em posto de trabalho alternativo, quando este exista. Nem é compatível, acrescente-se, com uma cláusula aberta que deixe nas mãos do aplicador-intérprete a possibilidade de casuisticamente concretizar, ou não, um tal dever.

Dito de outro modo, a cláusula geral da “impossibilidade prática da subsistência do vínculo laboral” – que, no plano infraconstitucional concretiza a ideia de ultima ratio – só é constitucionalmente conforme quando se apresente negativamente delimitada, no sentido de excluir a possibilidade de dar como verificada tal impossibilidade em casos em que exista posto de trabalho alternativo e adequado ao trabalhador em causa.

O vício de inconstitucionalidade assim detetado é agravado, devido à inadequação do critério que, em substituição daquele dever, o legislador consagrou no n.º 4 do artigo 368.º. Como já foi referido a propósito do n.º 2 do mesmo artigo, aquele critério – idêntico nos dois números ora considerados - apela a conceitos de tal modo indeterminados e vagos que equivale à inexistência de um critério legal, deixando a sua escolha na disponibilidade do empregador. Mas, mais do que isso, no caso do n.º 4 do artigo 368.º, uma vez que a “relevância” dos critérios a escolher pelo empregador está indexada “aos objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”, tais critérios, sejam eles quais forem, sempre se mostrarão alheios ao requisito que importa cumprir, e que é o da “impossibilidade prática da subsistência da relação de trabalho”. Na verdade, os “objetivos subjacentes à extinção do posto de trabalho”, que não poderão deixar de estar ligados aos motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos que foram invocados pelo empregador para fundamentar a decisão de extinção de um posto de trabalho, mostram-se incapazes, só por si, de fundamentar a impossibilidade da subsistência de uma concreta relação de trabalho que, em consequência daquela decisão de extinção do posto de trabalho, se mostre afetada.

Em suma, a norma do artigo 368.º, n.º 4, do Código do Trabalho na redação dada pela Lei n.º 23/2012, de 25 de junho, viola a proibição de despedimentos sem justa causa consagrada no artigo 53.º da Constituição, pelo que deve ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral.

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